最高法院111年度台上字第2484號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2484號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第2494號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第2495號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度台上字第2496號

上訴人

林家祺

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

劉錦勳律師

上訴人

李振旺

選任辯護人

張績寶律師

上訴人

陳世君

選任辯護人

王信凱律師

選任辯護人

林良財律師

選任辯護人

李欣怡律師

上訴人

楊詩雅

選任辯護人

柯勝義律師

上訴人

謝典翰

　　　　　　洪俊榮

　　　　　　林純富

　　　　　　鍾宏益

　　　　　　鍾坤詮

上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月29日第二審判決（110年度上訴字第1715、1718至1720號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12865、16538、18439、19084、19710、20746、26061號、106年度偵字第733號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林家祺、李振旺、陳世君、楊詩雅、謝典翰、洪俊榮、林純富、鍾宏益、鍾坤詮上訴意旨略以：

(一)林家祺部分

１、原判決未敘明證人陳冬碧（係地主）及證人吳松濱之審判外之陳述，是否具有證據能力，即採為對其論罪依據，有理由不備之違法。

２、以文書作為證據資料使用時，倘係以文書內容所載之文義，作為待證事實之證明，乃屬於書面陳述之供述證據；若係以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用；原審採納作為對其論罪依據之書證及物證，究何者係屬於書面供述證據，何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種者，未予調查、審認及說明，有不備理由之違誤。

３、其所載運者為營建類廢土，無夾雜廢金屬、廢玻璃、廢塑膠、廢木材、竹片、廢紙屑等「營建事業廢棄物」，亦非混雜磚瓦、混凝土塊之「營建混合物」，原判決徒以本案查獲堆置廢棄物之土地（下稱本案堆置土地）發現廢棄物，未考量案發現場係經過許多人員運送廢棄物，非僅其一人載運之情，以推測或擬制之方法對其論罪，有理由不備之違誤。

４、同案被告謝典翰於第一審陳述：「……其實他們中部的車不太會去載到那些垃圾，他們都是做地下室土方的，中部的車不可能，應該是說，他們也沒有那種來源，那種東西只有北部才會有。……他們中部的料其實都是地下室土方而已，他們也不會有垃圾，這個是我可以作證的」等語。原判決未審酌為對其有利之依據，亦未說明何以不採之理由，有理由不備之違誤。

５、原判決之量刑，僅斟酌其載運傾倒之次數及自述之智識程度、家庭、生活經濟狀況等一切情狀，並未將所審酌之具體情形，記載於理由內，有判決不載理由之違法。

(二)李振旺部分營建剩餘之土石、磚瓦等，依內政部訂頒之「營建剩餘土石方處理方案」可作為資源利用者，即不屬廢棄物，依證人陳金隆、洪俊榮第一審之證述，其至臺中市吉峰路工地載運之物品係「土方級配」，即非廢棄物。況其在本案堆置土地並未參與現場指揮作業，洪俊榮、謝典翰曾向其表示本案堆置土地係屬合法堆置場所，謝典翰曾提示合法文件供其查看，其主觀上並無犯意。原判決無其他補強證據，僅以洪俊榮之證述，對其論罪，有違反證據法則之違法。

(三)陳世君部分

１、刑法第74條之緩刑要件，對於是否曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之判斷，應以受審判案件之「犯罪行為時」為斷，而非以該案「判決時」之時點，作為是否給予被告緩刑之判斷。其所犯非法處理廢棄物2 罪，因由不同地方檢察署檢察官分別起訴，由不同法院審理，未予合併審判；其所犯之前案經本件第一審判決（處有期徒刑1 年並宣告緩刑）後，因檢察官不服提起上訴，於原審審理過程中，所犯之後案業經臺灣新竹地方法院判決有期徒刑6 月確定（此後案於本件第一審判決時尚未確定），是原審判決時，後案判決確定之結果，不應影響本件是否適用刑法第74條第1 項之緩刑要件，至多僅為本件之緩刑是否「撤銷」之問題。原審以另案已經宣告有期徒刑6 月確定為由，認本件無刑法第74條緩刑規定之適用，判決違背法令。

２、刑事訴訟法第370條第1項前段「不利益變更之禁止」規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則的適用。本件雖係由檢察官提起第二審上訴，然依原判決所載，檢察官之上訴不僅無理由，甚至對於緩刑與否，更已載明「檢察官上訴意旨固未指摘及此」，則原審突襲性撤銷第一審緩刑之宣告，顯然違反「不利益變更之禁止」規定。

３、其無前科，因一時失慮誤觸刑章，已坦承全部犯行，有悔悟之意，依其犯罪情節及犯後態度，應無再犯之虞，且犯罪行為態樣與其他共同被告行為態樣相同，但其他共同被告經第一審諭知緩刑宣告，原判決對其卻僅撤銷第一審諭知之緩刑，仍維持第一審之1 年有期徒刑，此之量刑顯與平等原則相違。請審酌其犯罪行為及態樣與良好之犯後態度，依刑法第74條規定宣告緩刑，或改判得易科罰金之刑。

(四)楊詩雅部分

１、本案發生時間為民國104年11月1日至19日，廢棄物清理法於l06年1月18日經修正公布，於同年月20日施行。依廢棄物清理法該次修正前之實務見解，均認營建廢棄物並不包括「剩餘土石方」，營建剩餘土石方並非廢棄物。原判決經新舊法比較，論其以修正前廢棄物清理法第46條之罪，然該法第 2條關於廢棄物之定義，於該次修正後已有改變，原判決漏未比較新舊法，引據該法修正後有關不按程序運輸再利用土石，方將使其性質變更為「廢棄物」定義之實務見解，於法律之適用，顯有割裂適用法律之違背法令。

２、依證人黃智亮、黃全成、黃全福之陳述，可知本案堆置土地現場確有製作碎石，碎石級配加工機係租貨而來，信福公司於104 年12月17日撤離現場，黃全成不再製作碎石級配以後，信福公司或謝典翰將碎石級配加工機歸還出租公司，無違一般經驗法則，原判決不採認其所提出104年11月1日至19日上開地點有製作碎石級配之證據，顯有採證錯誤及判決理由不備之違法。

３、其調度載運者為土石方，亦無隨意棄置與污染環境，並非廢棄物，謝典翰之碎石級配加工場縱未取得合法許可，載運至該土地現場之營建剩餘土石方係為製作碎石級配之用，不符「隨意棄置」之要件，且該剩餘土石方，業已製成碎石外運再利用，不致污染環境，故亦非一般廢棄物，其基於當時廢棄物清理法、營建剩餘土石方處理方案，均認營建剩餘土石方不屬廢棄物之認識，應不構成廢棄物清理法第46條第4 款前段之罪主觀要件，自不成立該罪。而檢察官並未舉證警方於105年1月26日所查獲沒有分類之土石、塑膠及垃圾等事業物係其所調度運送，不能令其應就該日查獲現場之廢棄物擔負刑責。

４、營建剩餘土石方非廢棄物，是土石方運輸從業人員的共通概念，其於104年11 月間調度運輸營建剩餘土石方時，實難預測司法實務見解未來之變更，縱認其主觀認識無事實錯誤，亦有違法性認識錯誤，得適用刑法第16條規定減輕其刑，原判決此部分漏未審酌，有適用法則不當之違背法令。

５、其調度黃智亮、彭昭喜、鐘有鈿運送土石方供作加工製作土石級配材料，僅以無線電通知，負責運送之3 人若不同意運輸路線及目的，隨時可將裝載之營建剩餘土石方送至業主指定之土資場，原判決認定其基於主導地位顯有誤解。

６、其本件之犯罪時間在另涉犯彰化地區違反廢棄物清理法案件之前，原判決以另案臺灣彰化地方法院105年6月6日105年度訴字第203 號判決，推認其「不思悔悟，無視政府對環境保護之政策宣導」，故有適用累犯科刑之必要，有顛倒時序之誤解，有判斷科刑事實不依證據之違法。

(五)謝典翰部分其於偵查中已陳述僅在104年1月起至105年1月底向黃戊奎承租土地，在105年1月底前即停止提供該承租之土地供人傾倒廢棄物，證人陳冬碧亦證述於105年2月間發現土地遭人棄置大量廢棄物，經向黃戊奎反應，黃戊奎帶謝典翰與其商談，謝典翰表示會負責清除等語；其於偵查中亦陳述對105年3月12 日的6部車傾倒行為並不知情，並請吳松濱去警局報案。是其提供土地供傾倒廢棄物之行為在105年1月26日被查獲時即已終止，原判決計算其犯罪所得時，亦將105年3月12日之6次傾倒行為予以剔除而未予計入，卻又認其就上開6次傾倒廢棄物行為仍應負其刑責，並未詳加調查、明確認定，有認定事實不依證據、事實認定與所採之證據不相適合之理由矛盾之違法。

(六)洪俊榮部分

１、其將建築廢棄物委由第三人加工產出可利用之碎石級配，並未產生有害國民健康及污染環境衛生之情事，無污染環境之虞，原判決認其載運傾倒之物品係廢棄物，然就其傾倒之物品有何污染環境之虞，及原判決附表（下稱附表）一編號 2記載其「進出本案堆置土地日期及車次共計40次、載運進入本案堆置土地傾倒次數共約20次」之計算依據為何？等並未說明其理由，有理由不備之違法。

２、其罹患口腔癌，為重病之醫療費用而誤觸刑章，實有堪憫恕之情，請網開一面，予以從輕量刑。

(七)林純富部分其載運傾倒之物品並未混雜廢金屬、廢玻璃、廢塑膠、廢木材、竹片、廢紙屑等營建事業廢棄物，亦無混雜磚瓦、混凝土塊之營建混合物，純粹屬於營建剩餘土石方之「廢土」，當非廢棄物清理法所稱之廢棄物。原判決徒以「依現場狀況，所堆置之物品除營建剩餘土石方外，並混雜大量營建廢棄物，亦未設置任何防止造成環境污染之設施，顯係純粹加以棄置而有污染環境之虞。」且未考量現場本有眾多人員載運廢棄物傾倒，僅以推測或擬制方式認定其犯罪，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。

(八)鍾宏益、鍾坤詮部分

１、其2 人載運營建剩餘土石方至本案堆置土地前，該土地上已有堆置廢棄物混雜其他垃圾，其等所傾倒之廢棄物有無污染環境危害人體健康之虞，應交由專業判斷，不能單憑所傾倒物係屬法律上定義之「廢棄物」，即推論有「污染環境危害人體健康之虞」，原判決單憑現場照片，即認其等犯罪，尚嫌武斷。

２、鍾宏益形式上以僱用方式讓其兄鍾坤詮賺取薪資，並一起載運剩餘土石方，何來原判決所謂鍾宏益居於主導之情事？又其2 人已與系爭土地之所有地主達成和解並付清和解金並獲各地主同意給予其等緩刑機會。原判決對和解之事於量刑上隻字未提，顯有量刑理由欠備之違誤，請撤銷原判決並予鍾宏益緩刑之諭知。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於陳世君、楊詩雅部分之科刑判決，改判論處其等共同犯行為時廢棄物清理法第46條第4 款（前段）之非法處理廢棄物罪刑，並就陳世君部分為沒收等之宣告；及維持第一審關於 (一) 依想像競合犯規定，從一重論處謝典翰共同犯行為時廢棄物清理法第46條第4 款（前段）之非法處理廢棄物罪刑及沒收等、(二)林家祺、李振旺、洪俊榮、林純富、鍾宏益、鍾坤詮共同犯行為時廢棄物清理法第46條第4 款（前段）之非法處理廢棄物罪刑及沒收等部分之判決，駁回其等在第二審之上訴，並就林家祺、林純富部分為附條件緩刑之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：林家祺、林純富主觀上確知其等所為不合乎營建剩餘土石方相關再利用之規定，有本件非法處理廢棄物之犯意與犯行；謝典翰於原審及陳金隆於第一審相關李振旺載運物品之陳述，均不足為李振旺有利之認定；洪俊榮於第一審所為未向李振旺說過本案堆置土地係屬合法之陳述，可以採信；依楊詩雅與事實相符之自白、黃智亮、彭昭喜、鐘有鈿（3 人均為受楊詩雅調度之司機）、葉皇均（楊詩雅任職之程揚開發有限公司負責人）之證述及其他卷內相關證據，認運送土石方，係基於主導地位；林家祺、李振旺、楊詩雅、林純富、鍾宏益、鍾坤詮稱載運傾倒之物係營建剩餘土石方而否認犯罪之辯解，均不可採；皆依卷內資料詳加指駁及說明。

四、

(一)刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，參照該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。又關於非供述證據（物證），若非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，自具有證據能力。

(二)原判決載敘：本案下列所引用林家祺以外之人（含共同被告等）於審判外之陳述（供述證據），並無符合刑事訴訟法第159條之1第1 項規定之情形，且林家祺、辯護人及檢察官於原審依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容，而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表示異議，審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，應具有證據能力；另非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力等旨。而依卷內資料，林家祺及其辯護人對於陳冬碧、吳松濱、張舒榕、葉芷佑、張燕通之證詞及「裕晟環保有限公司營業人統一編號查詢結果、源順環保企業社之臺中市政府廢棄物清除許可證、……（略）、車牌號碼00-000號營業貨運曳引車暨附掛之車牌號碼00-00 號營業半拖車於104 年11月2日至105年1月2日進入臺中市南屯區春社段128、129、129-1、130、130-2、130-4等地號土地傾倒廢棄物共26車次之每車次時間一覽表及路口監視器錄影畫面翻拍照片共160 張、廖家富之指認犯罪嫌疑人紀錄表等（見110 年度上訴字第1719號判決第6至8頁）」。於原審準備程序時，已明白表示對於相關證據之證據能力「沒有意見」等語。嗣於原審審判期日，亦未爭執上開各證據之證據能力。原判決因認上開供述及非供述證據均具有證據能力，並無不合。林家祺提起第三審上訴意旨，始就其上訴意旨1、2所述部分爭執證據能力，指摘原判決違法，顯非上訴第三審之合法理由。

五、現行廢棄物清理法係於106年1月18日修正公布，同年月20日施行。修正前該法第2 條規定：「本法所稱廢棄物，分下列二種：一、一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。二、事業廢棄物：(一)有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。（二）一般事業廢棄物：由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。（第1 項）……。」修正後同條規定：「本法所稱廢棄物，指下列能以搬動方式移動之固態或液態物質或物品：……(第1 項)。前項廢棄物，分下列二種：一、一般廢棄物：指事業廢棄物以外之廢棄物。二、事業廢棄物：指事業活動產生非屬其員工生活產生之廢棄物，包括有害事業廢棄物及一般事業廢棄物。（一）有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。（二）一般事業廢棄物：由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物。（第2 項）……。」修正後條文就一般事業廢棄物之定義，除將事業員工所產生之生活垃圾，因性質上與家戶所產生之一般廢棄物相同，非屬事業製造過程所產出之事業廢棄物，而由「一般事業廢棄物」改納入「一般廢棄物」外，其餘內容並未改變。經對照前開修正前、後「一般事業廢棄物」之規定，並無有利或不利而須為新舊法比較之情形。本院對「一般事業廢棄物」所採見解，並無因該次修正而有前後不同之情形。楊詩雅上訴意旨以原審未以其行為時即修正前廢棄物清理法第2 條之司法實務見解為依據，且未審酌刑法第16條規定之情形，執以指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

六、

(一)工程施工建造、建築拆除、裝修工程及整地刨除所產生之事業廢棄物，固屬內政部99年3月2日修正發布之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」編號七所規定之「營建混合物」；然依其規定，須經具備法定資格（編號七第三點）及具廢棄物分類設備或能力之再利用機構，將產生之營建事業廢棄物加以分類（編號七第四點），經分類作業後，屬營建剩餘土石方部分依「營建剩餘土石方處理方案」處理；屬內政部公告之一般事業廢棄物再利用種類部分，依公告之管理方式辦理；至其他非屬營建剩餘土石方，亦非屬公告可再利用部分，應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，送往合法掩埋場、焚化廠、合法廢棄物代處理機構或再利用事業機構（編號七第五點）。亦即，僅在分類後，依相關規定處理可作為資源利用者，始非屬於廢棄物。倘若未經分類，即非屬「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用種類」，自仍應依廢棄物清理法之規定清除、處理或再利用。是工程施工建造、建築拆除、裝修工程及整地刨除所產生之事業廢棄物，倘經未具備法定資格及具廢棄物分類設備或能力之再利用機構，將該產生之營建事業廢棄物加以分類而屬於營建剩餘土石方，應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，送往合法掩埋場、焚化廠、合法廢棄物代處理機構或再利用事業機構。

(二)原判決說明：內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊警員會同臺中市政府環境保護局（下稱臺中環保局），於105年1月26日至本案堆置土地現場稽查時，現場堆置大量營建剩餘土石及營建廢棄物（內含塑膠製品、廢紙、鐵製品、廢木材等）；臺中環保局再於同年3 月23日前往該堆置土地現場進行廢棄物採樣，現場廢棄物依目視研判係大量剩餘土石方及營建廢棄物（內含塑膠製品、廢紙、鐵製品、廢木材等），堆置成梯形，上層長約100米、寬約10.5米，下層長約140米，前方寬約22米，後方寬約46米，高約12米，堆置總量粗估約3 萬3200立方米，且經訪查地主代表人陳冬碧，其表示於104年3、4 月間即發現該堆置土地遭堆置含垃圾之廢棄物；參以林家祺、謝典翰、林純富及證人吳松濱之陳述，佐以臺中環保局、都市發展局均函覆該堆置土地並非合法剩餘土石方資源堆置處理場所，及臺中環保局稽查現場拍攝之照片顯示當日現場除1 台挖土機及貨櫃屋外，別無任何相關可再利用之機具設備，或設有清洗設施、處理污水之沉澱池、防止土石方飛散及導水、排水等防止造成環境污染之設施，且依卷內行政院農業委員會林務局農林航空測量所之104 年10月18日空照圖顯示現場情況與前開105年1月26日稽查時所查獲僅存在1 台挖土機及貨櫃屋外，別無任何相關可再利用之機具設備之情況相同；足證本案堆置土地並非經地方政府審查同意，或經政府機關依法核准之土資場、目的事業處理場所或再利用機構，而謝典翰亦未領有廢棄物處理許可文件，且現場亦無設置任何相關再利用設備，於林家祺、李振旺、楊詩雅、洪俊榮、林純富等人進入傾倒前，該堆置土地即已供堆置廢棄物使用，因認林家祺、李振旺、楊詩雅、洪俊榮、林純富等人於本案堆置土地上所調度、載運、堆置、處理之物品係屬廢棄物清理法之一般事業廢棄物等理由甚詳，所為判斷與經驗法則或論理法則並無違背，無違法可言。林家祺、李振旺、楊詩雅、洪俊榮、林純富此部分上訴意旨所為其等所載運堆置之物品係營建剩餘土石方而非廢棄物之指摘，係就原判決已為說明之事項，任意重複爭執，並非適法之第三審上訴理由。

七、是否成立非法處理廢棄物之罪，本應依不同個案之廢棄物種類及行為人為如何處理之不同情節而為判斷，同一堆置土地上所堆置廢棄物，不存在來自某地區者為合法，來自另某地區者為不合法之必然。原判決指駁李振旺辯解，已說明依法院實務辦案所見，在臺灣中部地區非法傾倒土石垃圾者大有人在，類此案件不在少數，本案並無中部地區傾倒的應該都是合法等情，因認謝典翰所為「中部地區傾倒的都是合法」之證述，不足為李振旺有利之認定，本於相同之論述基礎，自亦不足為林家祺有利之認定。原判決未就謝典翰所為相關「中部的料其實都是地下室土方而已」之陳述，特別說明不採之理由，並無理由不備之情形。林家祺此部分之指摘，並非上訴第三審之合法理由。

八、原判決事實認定謝典翰自104年8、9 月間起非法提供土地予附表一至三所示駕駛人堆置廢棄物而為廢棄物之最終處置，嗣於105年1月26日為警會同臺中環保局查獲；臺中環保局於同年3月12日再次至現場，發現另遭棄置6堆不明事業廢棄物等情。而依附表一至三所示「載運傾倒之物品」、「清除、處理日期及車次」欄之記載，均係在105年1月26日之前，並未含括有105年1月26日至同年3月12 日期間之載運傾倒物品之事實，就犯罪所得計算之理由，亦未將105年3月12日所發現遭棄置6 堆不明事業廢棄物部分之傾倒行為予以計入；理由亦未認定謝典翰之犯罪應及於105年3月12日之6 堆傾倒廢棄物行為，該「105年3月12日發現另遭棄置6 堆不明事業廢棄物」之記載，僅係敘明本案查獲之經過，而未併認謝典翰就上開6 堆不明事業廢棄物部分亦應負刑責。謝典翰上訴意旨指摘原判決此部分有理由矛盾之違法，同非上訴第三審之合法理由。

九、原判決已於理由內說明：公訴意旨認洪俊榮以如附表一編號2 所示之車輛載運至本案堆置土地傾倒之車次自104年11月2日起至105年1月4日止共有40 次，惟上開車次純係以監視器拍攝該車輛進出本案堆置地點之次數為計算基礎，而依洪俊榮之陳述，其除了載運物品進入本案堆置土地外也有載運土方出來回填，載運進本案堆置土地的次數時間經過太久，伊已經忘記了，但大約是一半一半。此部分公訴人之舉證既無法排除該車輛進出本案堆置地點係「載出」而非「載入」之可能，依罪證有疑唯利被告之原則，應認洪俊榮駕駛上開車輛至本案堆置土地傾倒營建廢棄物之次數為20次等情甚詳。洪俊榮上訴意旨１並非依卷內資料而為指摘，非上訴第三審之合法理由。

十、

(一)刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑已否執行，及被告犯罪時間於之前或之後，均在所不問。依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，本案陳世君係於106年間，由臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴（106年度偵字第733號），於第一審審理期間之109年間，又因違反廢棄物清理法案件，經臺灣新竹地方法院於110年9月8日以109年度訴字第432號判決判處有期徒刑6月，於同年10月8 日確定。其確定日期係在本件第一審109年7月22日判決之後。是原判決說明：第一審以陳世君於判決時並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（確定），而予宣告緩刑。惟陳世君嗣已因違反廢棄物清理法案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑6 月確定，於原審為本件判決時，陳世君非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並不符合刑法第74條第1 項法定緩刑要件。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然此屬其應依職權審核之事項，乃撤銷第一審之緩刑宣告而不予緩刑宣告。於法並無不合。

(二)不利益變更禁止原則，乃在保障被告上訴之決定自由，使被告不畏懼上訴。而於檢察官為被告之不利益提起上訴，縱其所主張上訴理由為不可採，然於第一審判決有適用法條不當而應撤銷之情形，自無不利益變更禁止原則之適用。本件第一審判決既有前述適用緩刑法則不當之違法，且得宣告緩刑之要件乃法律所明定，則原判決認檢察官上訴雖未指摘及此，第一審判決有該違法情形，即屬無可維持，將之撤銷，改判時，因陳世君不符緩刑宣告之要件，自無從為緩刑之諭知。陳世君上訴意旨２指摘原判決所為撤銷第一審緩刑宣告有違反不利益變更禁止原則之違法，顯非適法之第三審上訴理由。

十一、原判決說明楊詩雅係累犯，因而加重其刑，係以楊詩雅前因酒後駕車之公共危險案件，分別經臺灣南投地方法院以103年度投交簡字第224號判處有期徒刑3 月及臺灣桃園地方法院以103年度桃交簡字第866號判處有期徒刑2月確定，該2罪嗣經臺灣南投地方法院以103年度聲字第556號裁定應執行有期徒刑4 月確定，於103年9月24日執行完畢為「受有期徒刑執行完畢」之前案。至另說明：審酌楊詩雅甫於104年3月間因違反廢棄物清理法案件，經臺灣彰化地方法院以105 年度訴字第203 號判決判處有期徒刑1年2月確定，竟不思悔悟，無視政府對環境保護之政策宣導，僅為貪圖一己私利，明知未具有清除處理廢棄物之專業能力及設備，亦未依規定領有許可文件，旋再為本件犯行等情，則係審酌量刑輕重時考量事項，並非以之為判斷其構成累犯，是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等加重其刑之必要之事由。楊詩雅上訴意旨６執原判決以其另案所犯前開臺灣彰化地方法院判決（處有期徒刑1年2月），推認其有適用累犯科刑之必要，指原判決有顛倒時序之誤解及判斷科刑事實不依證據之違法。此部分並非依據卷內資料所為之指摘，非上訴第三審之合法理由。

十二、刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，且事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，如未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依法裁量之職權，倘未濫用權限或明顯失當，當事人自不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。再者，所宣告之刑是否有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，尚非以有無與被害人和解為必要因素，倘考量其他因素，而不予緩刑宣告，亦屬法院得依法裁量之職權。原判決已說明：第一審判決係以林家祺、鍾宏益、鍾坤詮（下稱林家祺等3 人）、陳世君之責任為基礎，審酌林家祺無違反廢棄物清理法之前科素行、載運傾倒之次數及物品所含垃圾量之多寡、自述之智識程度、家庭、生活經濟等具體狀況；鍾宏益曾因違反廢棄物清理法案件，經檢察官予以緩起訴處分之寬典，未能珍惜前次機會，無視政府對環境保護之政策宣導，僅為貪圖一己私利，明知未具有清除處理廢棄物之專業能力及設備，亦未依規定領有許可文件，仍為本件犯行，且僱用他人載運傾倒廢棄物（相對於從屬之受僱者）居於主導地位（鍾宏益僱請鍾坤詮部分之事實係依據鍾宏益、鍾坤詮於第一審之自白及洪俊榮、謝典翰、吳松濱之證述及卷內其他相關證據），鍾坤詮無相類前科，素行尚可，及其2 人載運傾倒廢棄物之次數、所傾倒之廢棄物並非有害事業廢棄物、坦認犯行知所悔悟之犯後態度、其2 人自述之智識程度及家庭、生活經濟；陳世君屬受僱搬運傾倒廢棄物、所傾倒之廢棄物尚非有害事業廢棄物及其坦認犯行之犯後態度，並參酌其智識程度及家庭、生活經濟狀況等一切情狀，分別就林家祺等3 人、陳世君之刑為輕重不同之量定，均未逾越法定範圍，亦無濫用其職權之情形；另考量鍾宏益係指示鍾坤詮而居於主導地位，合計載運次數不少，侵害性不低，不宜宣告緩刑，第一審未予鍾宏益宣告緩刑，亦屬妥適。因就林家祺等3 人之量刑予以維持，並就林家祺部分為附條件之緩刑宣告。關於陳世君部分則仍量處有期徒刑1年。經核就林家祺等3人、陳世君所為量刑及不予鍾宏益宣告緩刑，於法均無不合。至原判決對鍾宏益、鍾坤詮，係綜合上開一切情狀而為量刑，並非以與地主和解與否為其唯一考量，況本件堆置廢棄物土地之範圍，除私人地主外，尚擴及相連屬台灣高速鐵路股份有限公司所有之臺中市○○區○○段00000000000000000 ○地號土地，此部分亦未屬於和解範圍。鍾宏益、鍾坤詮於原審請求從輕量刑，係以其等有前述和解之情狀，為主要論據。原判決綜合審酌第一審對鍾宏益、鍾坤詮所為之量刑並無違誤，其等請求從輕均無理由，而予駁回。此部分說明雖較簡略，惟尚非全然未予審酌，鍾宏益、鍾坤詮上訴執此指摘，均非適法之第三審上訴理由。

十三、原判決從形式上觀察，尚無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨，或係置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，持不同之評價指為違法，或執陳詞，為單純的事實、枝節爭議，均難認為適法的第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人等之上訴，為不合法律上之程式，均予駁回。又陳世君、洪俊榮、鍾宏益部分，本院既從程序上駁回其等之上訴，其等請求給予緩刑之宣告或從輕，陳世君併請求改判得易科罰金之刑，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇