最高法院111年度台上字第2763號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2763號

上訴人

賴淑惠

選任辯護人

吳永茂律師

選任辯護人

侯昱安律師

上訴人

傅榮顯

選任辯護人

李慧盈律師

上訴人

康錦鳳

選任辯護人

蔡淑媛律師

上訴人

黃永芳

上訴人

徐志源

上二人共同選任辯護人

邱基峻律師

上二人共同選任辯護人

楊斯惟律師

上訴人

吳孟叡

選任辯護人

陳秉宏律師

選任辯護人

黃俊嘉律師

上訴人

董健仁

選任辯護人

楊啟志律師

上訴人

李清標

上訴人

陳冠云

上二人共同選任辯護人

羅玲郁律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年2月15日第二審判決（109 年度金上重訴字第14號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12594、14014、15966、20073、20311、21711號、107年度偵字第5243、5244號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人賴淑惠、傅榮顯、康錦鳳、黃永芳、徐志源、吳孟叡、董健仁、李清標、陳冠云（下稱上訴人等）有原判決事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）二所載任職杉田生活事業股份有限公司（下稱杉田公司）期間之共同非法吸金犯行，事證明確，因而就：⑴賴淑惠、黃永芳、徐志源、董健仁、李清標、陳冠云部分，均撤銷第一審關於其等有罪部分之不當科刑判決，改判均依刑法第31條第1 項規定，論處與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1 項後段之非法經營銀行業務金額達新臺幣（下同）1 億元以上罪刑，並就黃永芳、徐志源、董健仁、李清標、陳冠云部分，諭知相關之沒收、追徵。⑵傅榮顯、康錦鳳、吳孟叡部分，則維持第一審均依刑法第31條第1 項規定，論處與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1 項後段之非法經營銀行業務金額達1 億元以上罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回其等關於有罪部分在第二審之上訴。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等之上訴意旨略以：

(一)賴淑惠部分：

1.原判決因認賴淑惠為杉田公司實際負責人吳光化（已歿，經檢察官為不起訴處分確定）之同居人，擔任總稽核乙職，可觀看帳冊，遽指與吳光化及其他共犯就非法經營銀行業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責。惟就總稽核乙職之實際工作內容？與非法吸金業務之關係？暨與其他共犯有何犯意聯絡及行為分擔？等情，均未調查釐清，有調查職責未盡之違法。又卷內並無賴淑惠批准或蓋印之文件，證人即共同被告黃永芳、徐志源、康錦鳳、康錦雪（業經原審法院論處共同非法經營銀行業務罪刑確定）、李鳳仙（業經原審判決無罪確定）復均證稱總稽核乙職，祇是掛名而無實權，且單純參與會議，並無監督管理之權，公司財務亦非賴淑惠掌管。原判決僅憑共同被告黃永芳、傅榮顯、李鳳仙等人之偵查中供述，認定賴淑惠為杉田公司吸金業務之重要成員，摒棄不採黃永芳等人有利於賴淑惠之證詞，卻未說明理由，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。

2.杉田公司販售之杉田生活服務契約（下稱杉田契約）多數已到期，並將本金返還投資人，投資人既已取回本金，即未受有損害。且投資人期滿後，多以同筆金額續購新約，包含賴淑惠在內之共同被告亦有多筆投資本金尚未領回。則已返還投資人、投資期滿續購新約及共同被告投資之款項，自應均於計算吸金總額時扣除。原判決未予扣除，因而論處上開罪刑，有適用法則不當之違法。

3.原判決認定賴淑惠應負責之吸金金額4 億6,366萬2,000元，低於共同被告黃永芳應負責之吸金金額4 億7,150萬7,000元、董健仁應負責之吸金金額6 億8,625萬7,000元。詎原判決祇量處黃永芳、董健仁各有期徒刑2年10月、2年4 月，竟量處賴淑惠3 年，卻未說明理由，亦有量刑不當及理由欠備之違法。

(二)傅榮顯部分：

1.原判決執傅榮顯歷任管理部經理、管理部協理、行政副總及執行副總，任職期間係董事長吳光化之左右手，負責執行吳光化之指令，參與公司吸金業務運作，並發文督促重要幹部參加重要會議，討論吸金業務等情，因認販售杉田契約，難諉稱不知，而有犯意聯絡及行為分擔。惟所憑康錦鳳之供述係其主觀臆測、黃永芳之供述亦是個人認知，且卷內既無以傅榮顯名義發布之離職、教育人事令，而不足擔保康錦鳳、黃永芳供述屬實，依證人周金安、黃永芳、曾明正、鍾群智等人之供述，復可知傅榮顯雖曾參與總監經管會議，但甚少發言，且未要求業績或討論、主導推廣契約。原判決就有利於傅榮顯之證據，及傅榮顯主張自民國103 年某月起即未上臺報告、擔任講師等節，理由內均未說明何以不足採，竟論處上開罪刑，其採證認事違反證據法則，且有理由不備之違法。

2.傅榮顯於102年7月1 日之前，負責總務、設立超商等業務，與杉田契約之推廣、販售無關，且自103年5、6 月間吳孟叡回任總經理時起，即未再以執行副總名義發文。是縱認傅榮顯應就吸金行為共同負責，應祇及於102年7月1日起至103年5、6月之吸金行為。原判決認定傅榮顯應就杉田公司成立時起至離職時止之吸金行為共同負責，其採證認事違反論理法則，並有理由不備之違法。

(三)康錦鳳部分：

1.康錦鳳擔任業務經理、行政副總等職，參與總監經管會議及報告經營績效，乃職責所需。原審因認共同被告梁金香、王淑貞、徐涵溱（均經原審判決無罪確定）銷售杉田契約，或係分享賺錢資訊，或係為賺取佣金，或祇是工作餬口，並無共同經營收受存款業務之意思，因而均諭知無罪，卻祇因康錦鳳參與總監經管會議，遽認是杉田公司核心人物，而認定與吳光化有犯意聯絡。其論斷理由前後矛盾，且未查明吳光化於總監經管會議究有何具體指示，並有調查未盡之違法。

2.康錦鳳於偵查中坦承任職杉田公司，負責行政業務及推廣杉田契約等業務，已自白犯罪。而任職期間之薪資，乃勞力所得，並非犯罪所得，復無繳回問題。原判決未依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

3.多數投資人期滿時並未領回本金，而是以同筆投資款續購新約。原判決將同筆投資款重複計算多次，並執為論處上開罪刑之依據，有適用法則不當之違誤。

4.原判決認定康錦鳳與共同被告陳美秀（業經原審論處罪刑確定）均係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。康錦鳳應負責之金額為12億餘元，陳美秀應負責之金額為1億4,753餘萬元，所應負責之金額固有差異，然法定刑及處斷刑則均相同。原判決祇量處陳美秀1年10月，並諭知緩刑4年，竟量處康錦鳳4年8月，顯然過重，而違反平等及比例原則。

(四)黃永芳、徐志源部分：

1.銀行法第29條、第29條之1 之立法目的，係禁止單純以收受資金作為獲利之來源，如收受資金外，尚有推廣商品或服務之行為，即應適用多層次傳銷法，而無銀行法之適用。原判決認定杉田契約尚提供商品購買及禮儀服務，並非單純吸收資金，竟執該契約重點在於期滿領回本息，而非購買商品及禮儀服務，遽認應適用銀行法之規定，有理由矛盾之違誤。且其理由內僅載敘：不因依約可附帶獲取或轉換相關商品、服務之包裝手法，影響違法吸金之事實認定等旨，並未說明具體理由，另有理由不備之違法。

2.原判決認定杉田契約約定或給付之紅利，分別為3.75%至4.42%不等，較高於案發時臺灣銀行1年期最高年利率1.38%左右，因認報酬與本金顯不相當。顯係以「存款利率」作為認定「顯不相當」之唯一判斷標準，有適用法則不當等違誤。

(五)吳孟叡部分：

1.原判決祇因吳孟叡擔任總經理，遽認參與非法吸金犯行，惟就吳孟叡是否參與決策、執行及有無管理支配權限等情，均未調查究明，並於理由內說明，有調查未盡及理由不備之違法。

2.吳孟叡服務封閉之軍旅25年，退伍後因聽信吳光化所謂經營合法之說，而加入杉田公司，主觀上欠缺不法意識。原判決未審酌及此，逕論處上開罪刑，其採證認事違反經驗法則及論理法則。且吳孟叡於原審辯稱杉田契約賦予投資者購買相關商品之選擇權，並非以保證獲利及高配息作為誘因，而與經營銀行存款業務有別。原判決不採此節辯解，卻未說明理由，並有理由不備之違法。

3.吳孟叡與黃永芳均為總經理，惟黃永芳自基層業務做起，歷經高屏區總監，最後晉升總經理，其獲利能力高達4億7,150萬7,000元，個人薪資、獎金總額186 萬8,959元，乃公司經營階層不可或缺之人物，吳孟叡則每月僅領取薪資3萬5,710元，任職期間合計領取薪資、獎金53萬元。原判決未審酌吳孟叡祇是掛名總經理，領取一般員工薪資，竟量處吳孟叡與黃永芳相同之有期徒刑2 年10月，其量刑違反平等及罪刑相當等原則。

(六)董健仁部分：杉田公司旗下有40多家超商可供會員兌現、購買商品，此與作為包裝吸金之手法不同，足見並非經營收受存款業務。況杉田契約之報酬利率，與案發時儲蓄型保單之年利率3、4％相當，購買儲蓄型保單既屬合法，而不致危害金融秩序，則杉田契約約定之報酬利率，自非與本金顯不相當。原判決不察，竟論處上開罪刑，其採證認事違反證據法則。

(七)李清標、陳冠云部分：

1.原判決認定證人即共同被告梁金香之警詢（含調詢）及偵查中未經具結與審判中不符之供述，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。惟稽之原判決理由並未援引該等審判外之供述，作為認定李清標、陳冠云犯罪事實之依據，足認欠缺傳聞例外之「必要性」要件。且原判決就該等審判外之供述與審判中供述內容，究有如何不符及具備必要性要件，僅因該等審判外之供述出於自由意志，並未說明，遽認具有較為可信之情況保障，並誤將任意性與特信性混為一談。

2.李清標、陳冠云因信賴吳光化及杉田公司獲利能力，而加入杉田公司，並自己購買杉田契約，主觀上欠缺非法經營銀行業務之認識，自無所謂犯意聯絡之可言。原判決認定李清標、陳冠云與吳光化等人有犯意聯絡，其採證認事違反證據法則，且有理由不備之違法。

3.杉田公司經營茶葉商品、專案轉介生命禮儀服務等事業，且同意轉讓權益金之性質，與紅利、利息或其他報酬有別，所為並非收受存款業務。況杉田契約報酬僅3.75%至4.42%，較之信用卡循環年利率最高15%、修正前民法週年利率最高20%，一般民間借款年息24%至36%，其數額不高，亦難認與本金顯不相當。原判決祇因約定或給付報酬高於定期儲蓄存款利率，遽指該當於非法經營收受存款業務，有適用法則不當之違法。

4.依證人即共同被告蔡芳娒（業經原審判處罪刑確定）、王淑貞（業經第一審、原審判決均無罪確定）之供述，可知總監經管會議並非每月定期開會，且陳冠云雖是冠盈區總監，但不曾參與會議。又參之證人即共同被告蔡芳鋂、徐翠鶯、李淑貞、傅榮顯、李清標等人之供述，可知總監經管會議祇是吳光化片面宣示政策，而無實質作用。原判決認定各區總監擔任該區最高業務主管，各區總監每月定期參與總監經管會議討論業務績效，並受指示需達一定業績等情，與卷內證據不符，且不採陳冠云辯稱不曾參與總監經管會議之辯解，復未說明理由，並有理由不備之違法。

5.原判決認定投資款項係存入設在中華郵政股份有限公司帳戶（下稱郵局帳戶）及國泰世華商業銀行帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶），吸金總額合計13億2,820萬7,000元。惟事實欄僅記載郵局帳戶款項共計7億454 萬6,386元，並未具體認定存入國泰世華銀行帳戶之金額，有調查未盡及事實記載欠明之違法。且原判決認定吸金總額合計13億2,820萬7,000元，惟國泰世華銀行帳戶款項加計郵局帳戶資金，總金額低於13億2,820萬7,000元。可見若非事實欄認定吸金款項存入郵局及國泰世華銀行帳戶乙節有誤，即係吸金總額之認定有誤。

6.附表六、七所示之1年期及3年期契約，係到期續購新約，附表六編號 145、146、327、335、364、378、399、400、504，則為李清標、陳冠云自己購買之契約。原判決將到期續購新約及李清標、陳冠云自己購買契約之金額計入吸金總金額，因認李清標應負責之吸金金額為1億4,622萬元、陳冠云應負責之吸金金額為1億3,868萬元，並採為論處罪刑之依據，其採證認事違反證據法則。

7.原判決認定陳冠云自102年8月19日起接任冠盈區總監，卻將陳冠云此前之杉田公司收入計入犯罪所得，有理由相互矛盾之違法。且依卷附李清標、陳冠云之財政部南區國稅局綜合所得稅核定通知書（100年度至104年度）之記載，李清標自100年5月31日起至104年底、陳冠云自102年8月19日起至104年底之杉田公司所得，合計為260 餘萬元。原判決僅依憑陳冠云之郵局帳戶明細，其上摘要欄標示「薪資」，遽認李清標、陳冠云自100年5月31日起至105年6月間止，共領取薪資、獎金1,181萬6,745元，且不採李清標、陳冠云辯稱杉田公司匯入帳戶款項包括購買契約期滿返款、冠盈區行政費用及應轉交他人之獎金等辯解，復未說明理由，其採證認事違反證據法則，並有適用法則不當及理由不備之違法。

8.李清標、陳冠云均無前科，因求職而加入杉田公司，既非行為負責人，亦未主導、決策非法收受存款業務，犯罪情節及主觀惡性俱較輕微，犯行可責性低於吳光化，縱認科處最低刑度猶嫌過重，而均有可堪憫恕之情。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。又李清標雖是業務二部協理，但轄下僅有冠盈區，與共同被告陳冠云、康錦雪、徐翠鶯、陳芳雪、陳玉珍、陳美秀、陳宗賢、蔡芳娒（除陳冠云外，均經原審判處罪刑確定）擔任區部總監，負責之區部大致相同，且原判決所認定李清標應負責之吸金金額，亦與其他區部總監相當，並低於陳美秀。原判決對於陳冠云等人均諭知緩刑，竟量處李清標有期徒刑2年2月，漏未考量業務二部協理形同虛設之情，理由內復未說明其量刑判斷及未宣告緩刑之理由，顯濫用量刑裁量權限，而與公平原則有違。

三、惟查：

(一)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法的餘地。證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。且法院採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據當然之結果，是縱僅於判決理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，自與判決不備理由之情形有別。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。銀行法第125 條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指「向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」；同法第29條之1 並規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」基於上述立法旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論。又非銀行不得經營收受存款業務之規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，是祇須行為人收受存款而合於前開要件且繼續反覆為之者，即足當之，且非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始成立本項犯罪之正犯。而所謂「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即足認與銀行法第29條之1 所定要件相符。銀行法第125條第1項後段規定之旨，係在處罰行為人違法吸金之規模，是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，則計算犯罪所得時，自應計入。又共同正犯被吸收之資金，係該共同正犯以市場投資者之地位所存入之資金，該資金被吸收以後，其性質已經轉變為共同違法經營銀行存款業務所得之財物，而屬共同犯罪所得之一部分，不應扣除。

1.本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之非法經營收受存款業務犯行，主要係依憑：上訴人等之部分供述、證人即契約購買者林莛均等人於調詢、偵查及第一審之供述、證人即共同被告李鳳仙之第一審供述、證人即共同被告許紜嘉（業經第一審、原審均判決無罪確定）之偵查及第一審供述、證人即共同被告陳美秀於調詢之供述、證人即共同被告韓美珍、何享運（均經第一審、原審均判決無罪確定）之偵查中供述、證人徐涵溱、戴德謙之調詢及偵查中供述、證人即鉅細軟體科技公司（下稱鉅細軟體公司）負責人謝曜任之調詢供述，暨杉田公司及分公司基本資料查詢、業務手冊、杉田生活契約DM、商品介紹、各年期生活契約申購單、契約書、臺灣銀行1 年期定儲利率歷史資料表、杉田公司帳戶資料、杉田公司人事令、通知、總監經管會議通知、購買杉田契約明細及鉅細軟體公司提供之杉田契約明細表之光碟檔案、上訴人等之金融機構帳戶明細等證據資料，相互勾稽資為認定。

2.其理由並載敘：⑴杉田契約記載：「契約屆期，甲方（即投資人）未提貨或使用其他服務，乙方（即杉田公司）同意贖回原訂購價格及轉讓權益金」，依其文義，可導出契約期滿後，杉田公司應返還本金（即原訂購價格），並支付名為「轉讓權益金」之紅利，與銀行法第5條之1所稱「約定返還本金或給付相當或高於本金」之收受存款要件相當，而應受銀行法第29條「收受存款」之規範，且杉田契約DM、商品介紹強調「滿期贖回（本金）」及提供「增值金（紅利）」，不但保值又增值，且可抗通膨，並計算出高額年利率吸引投資人，足認係屬存款契約。該契約雖另提供商品購買或禮儀服務，然使用比例與收受款項相比不高，可見投資人購買杉田契約，係為期滿領回本金及高額利息。況投資人非免費使用商品或服務，其價格仍須自契約價額中扣除，祇是將原應返還之本金、紅利扣抵禮儀服務或商品之價格，自不因約定可附帶獲取或轉換相關商品、禮儀服務之包裝手法，而異其評價。⑵如附表一所示各年期之杉田契約，其約定或發給投資人之紅利，年利率分別為3.75％至4.42％不等，較之案發時臺灣銀行98年至105年之1年期定存利率最高為年利率1.38％左右，高出近3 倍以上，且高於通貨膨脹，足以吸引投資大眾投入金錢，佐以證人即契約購買者趙靜森等人均證稱：投資可獲得較高的利息，比銀行、郵局的定存還要好等語，及「商品介紹」中載明「增值又保本，有蓋過通膨的空間，以儲蓄角度是利於其他銀行」等語，經斟酌本案當時之經濟、社會狀況及一般金融機構存款利率等情，堪認杉田契約約定或給付之紅利，確與本金顯不相當。⑶本件部分投資人於契約期滿後，縱將同筆金額再投入購買杉田契約，而未實質領回，亦無扣除而不應重覆計算之問題；上訴人等以自己或親友名義購買杉田契約而提供之資金，一經公司收受，即轉變為共同違法經營銀行存款業務所得之財物，而屬共同犯罪所得之一部，於計算犯罪所得時，亦不得主張扣除。⑷本件為杉田公司非法經營銀行業務，吳光化為實際負責人，並主導杉田公司之業務決策及執行。另其中：①賴淑惠為吳光化之同居人，於102年3月18日擔任專員，104年3月中旬起擔任總稽核，且在杉田公司綜理事務、稽核帳目；②傅榮顯自98年3、4月間擔任管理部經理，迄105年3月21日為止，歷經管理部協理、行政副總、執行副總等職，任職期間相當於吳光化之左右手，並執行吳光化指令；③康錦鳳於100 年間擔任業務經理、101年擔任業務協理，103年擔任行政副總，統籌舉辦公司活動、核對契約資料及履約等事項，並負責發展組織及推廣杉田契約、領取所有業績一定成數之績效獎金；④黃永芳於101年7月1日擔任高屏區總監，104年6月1日起至 105年3 月21日止擔任總經理，除參加總監經管會議，並於擔任總經理期間，協助吳光化綜理公司；⑤徐志源於99年間擔任苗栗區經理，負責桃園、新竹、苗栗之業務推廣，100 年間升任苗栗區總監，105年3月21日擔任執行長；⑥吳孟叡於100年間起至102年4 月擔任總經理，依吳光化指示管理內部、行政作業，並執行吳光化指令；⑦董健仁於103 年間擔任業務一部經理，103年4月1 日晉升業務一部協理，下轄冠盈總監區以外之各總監區，參與公司重要會議，並得就吸金所得之總業績抽取獎金；⑧李清標自100年5月間起擔任冠盈區總監、102年8月19日升任業務二部協理，陳冠云則接任冠盈區總監，業務二部負責督導冠盈區相關業務議。上訴人等與法人行為負責人吳光化有犯意聯絡及行為分擔，應與吳光化共同負非法經營銀行業務之責任。⑸杉田公司販售如附表二編號1 至5711所示杉田契約吸收之資金合計13億2,820萬7,000元，且不應扣除同筆到期贖回或重新再投入、上訴人等及其他共同被告購買金額及杉田公司給予佣金之成本、費用。其中：①賴淑惠應共同負責部分（即附表二編號4279至5711）之吸金金額合計4 億6,366萬2,000元；②傅榮顯應共同負責部分（即附表二編號1至5561）之吸金金額合計12億7,271萬7,000元；③康錦鳳應共同負責部分（即附表二編號834至5711）之吸金金額合計12億1,412萬7,000元；④黃永芳應共同負責部分（即附表四-1、附表四-2）之吸金金額共4億7,150萬7,000 元；⑤徐志源應共同負責部分（即附表八-1、附表八-2）之吸金金額共1億6,128萬元；⑥吳孟叡應共同負責部分（即附表二編號834至1930）之吸金金額2億606 萬元；⑦董健仁應共同負責部分（即附表五）之吸金金額6億8,625萬7,000 元；⑧李清標應共同負責部分（即附表六）之吸金金額1億4,622萬元；陳冠云應共同負責部分（即附表七）之吸金金額1億3,868萬元。⑹上訴人等對於杉田公司得否販售可發放類似紅利之杉田契約而吸收存款，非無起疑並加以求證之可能，難認有正當理由而無法避免欠缺違法性之認識，暨上訴人等否認犯行及所為各項辯解如何均不足以採信等旨（見原判決第15至55、57至58頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，悉與卷內證據資料相符。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。賴淑惠上訴意旨（一）1.、2.稱其擔任總稽核，祇是掛名而無實權，原判決未說明如何認定有犯意聯絡及行為分擔之理由，且計算吸金金額復未扣除已返還投資人、同筆投資款期滿續購新約及共同被告投資部分，指摘原判決理由不備及適用法則不當；傅榮顯上訴意旨（二）1.主張其擔任執行副總並無人事決策權，雖參加部分總監經管會議，但發言甚少，與吳光化並無犯意聯絡及行為分擔，指摘原判決採證認事違反證據法則，且有理由不備之違法，上訴意旨（二）2.稱其擔任執行副總前之業務，與杉田契約之販售、推廣無關，且自吳孟叡於103年5、6 月間回任總經理時起，即未再以其名義發文，指摘原判決就其應共同負責之吸金期間及範圍之認定有誤；康錦鳳上訴意旨（三）1.謂其並非核心人物，參與相關會議乃職責所在，指摘原判決對其與諭知梁金香等共同被告無罪之論斷矛盾，上訴意旨（三）3.指摘原判決將投資到期贖回或續購新約之同筆款項重複計入吸金金額；黃永芳、徐志源上訴意旨（四）主張杉田契約並非違法吸金業務，且所約定報酬非與本金顯不相當；吳孟叡上訴意旨（五）1.、2.或稱其因吳光化合法經營之說而加入，主觀上欠缺不法意識，其所擔任總經理乙職並非吸金不可或缺之人，或指杉田契約賦予投資者購買商品之選擇權，並非違法經營收受存款業務；董健仁上訴意旨（六）指杉田契約之利率與儲蓄型保單相當，並非與本金顯不相當之紅利，且杉田公司設有多家超商供會員兌現、購買商品，與非法經營收受存款業務有別；李清標、陳冠云上訴意旨（七）2.執其等自己亦購買杉田契約，主觀上欠缺不法認識，上訴意旨（七）3.謂杉田契約與非法收受存款業務有別，且利率低於信用卡循環等利率，並非顯不相當之紅利，上訴意旨（七）4.謂陳冠云未參與總監經管會議及該會議並無實質作用，上訴意旨（七）6.指原判決認定之吸金金額未扣除到期續購新約之同筆投資款及李清標、陳冠云自己購買部分各云云。核或係就與非法經營收受存款業務無關之職位重要性暨有無人事、決策及支配權限等節而為爭執，或係置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，或係任意擷取卷內證據資料之片斷執為有利於己之主張，並均再為事實或法律上之爭執，俱難認是合法之上訴第三審理由。至原判決就賴淑惠、傅榮顯、吳孟叡、李清標、陳冠云前揭上訴意旨所謂有利證據或辯解未說明如何不採之理由，乃原審對於相關證據所為綜合勾稽取捨評價，採納其一而排斥其他不相容部分之當然結果，縱未說明，於判決結果不生影響，自與理由不備之情形有別。又原判決認定李清標、陳冠云犯罪事實，既未援引共同被告梁金香之警詢（含調詢）及偵查中未經具結之供述，則其理由內說明該等審判外陳述如何具有證據能力乙節，即屬贅載，依無害瑕疵審查原則，亦不構成撤銷之理由。李清標、陳冠云上訴意旨（七）1.指摘原判決關於該部分證據能力之說明有所違誤云云，同難認是合法的上訴第三審理由。

3.原判決就李清標、陳冠云犯罪所得乙節，其理由內載敘：李清標自100年5月31日起擔任冠盈區總監，102年8月19日起擔任業務二部協理，並由陳冠云自102年8月19日起擔任冠盈區總監。李清標將其薪資、獎金一併匯入陳冠云之郵局帳戶，觀之卷附陳冠云之郵局帳戶明細，其上摘要標示為「薪資」者，金額合計1,181萬6,745元（計算式：300,742＋164,297＋402,097＋224,796＋211,354＋160,722＋129,284＋357,252＋296,664＋472,892＋189,382＋133,046＋169,532＋108,169＋169,614【原判決誤載為169,414】＋102,974＋224,359＋307,552＋116,920＋298,681＋458,886＋369,140＋315,660＋324,980＋270,600＋407,300＋131,280＋437,700＋355,730＋294,320＋391,060＋189,660＋505,500＋ 211,600＋245,460＋229,000＋203,620＋317,680＋219,280＋173,540＋264,260＋411,040＋549,120＝11,816,745 ）。因認該數額為李清標、陳冠云於任職期間領取之薪資、獎金等旨（見原判決第61至62、67頁）。細繹卷附之陳冠云郵局帳戶交易明細（見105 年度他字第9326號卷三【原判決載為偵三卷】第183至185頁），依其「摘要」欄之記載，均與杉田公司有關，存款金額合計2,342萬5,606元，其上「中文摘要」欄標示為「薪資」，並經原判決認定屬於李清標、陳冠云薪資、獎金部分，其匯入時間分別為100年6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月14日、11月15日、101年2月15日、5月15日、6月15日、8月15日、9 月14日、11月15日、12月14日、102年3月15日、5月15日、6月14日、7 月19日、11月20日、103年2月20日、3月20日、4月21日、5月20日、6月20日、7月21日、8月20日、9 月19日、10月20日、11月20日、12月19日、104年1月20日、2月17日、3月20日、4月20日、5月20日、6月18日、7月20日、8月20日、9月21日、10月20日、11月20日、12月21日、105年1月20日、3 月21日，具有週期性，且原審已排除與上開匯款具有週期性但「中文摘要」欄標示為「委發款項」（例如100年12月15日174,700元、 101年1月16日329,332元、3月15日213,152元、4月16日281,428元、7月16日315,184元、10月15日182,694元、102 年1月15日217,864元、2月8日126,369元、4月15日100,734元、8 月20日203,109元、9月18日206,887元、10月21日220,630元、12月20日149,359元、103年1月20日139,804元、105年2月19日340,960 元）等名義之匯款。佐以李清標於偵查中供稱：「（問：你是否承認你與陳冠云在5年間共從公司領取1,268多萬元獎金、紅利？）這數目很合理」等語（見同上卷第189 頁），及陳冠云於偵查中供稱：「（問：據調查局調查，杉田生活事業公司、杉田企業公司所屬帳戶匯入你中華郵政…帳戶之總金額為2,342萬5,606元，是否即係你自杉田生活事業公司領取之收入？）…以上2,342 萬元都是我和我先生（按指李清標）的錢…」等語（見106 年度他字第6119號偵查卷第93頁正面），或稱李清標、陳冠云共領取1,268 多萬元獎金、紅利，或稱匯入該帳戶內款項均係夫妻所有，而未主張包括應交付他人之款項。足認原判決關於李清標、陳冠云犯罪所得之論斷，與卷內證據資料相符，俱不違背證據法則及論理法則，且祇計入標示「薪資」部分，已為有利於李清標、陳冠云之認定，亦無違反證據法則之可言。又原判決既依憑陳冠云之郵局帳戶交易明細，認定標示「薪資」者，係屬李清標、陳冠云之薪資及獎金，則不採李清標、陳冠云執其等100年至104年綜合所得稅資料，主張杉田公司匯入郵局帳戶之款項，包括購買契約期滿返款、冠盈區之行政費用及應轉交他人之獎金乙節，毋寧乃取捨證據之當然結果，縱理由內未更予說明摒棄不採之理由，祇是行文較簡而已，仍與理由不備之情形有別。李清標、陳冠云上訴意旨（七）7.無視匯入郵局帳戶之款項，係李清標單獨任職或與陳冠云共同任職期間之薪資及獎金，或指原判決誤將陳冠云擔任總監前之杉田公司收入，及契約期滿返款、冠盈區行政費用、應轉交他人之獎金併計，且祇憑郵局帳戶明細標示為「薪資」，遽指均為李清標、陳冠云之犯罪所得，而有採證認事違反證據法則之違誤云云，或係棄原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，漫持己見而為與原審相異之評價，並均再為事實上之爭執，同難認是合法之上訴第三審理由。

(二)刑事訴訟法第308 條規定有罪之判決書應記載犯罪事實，所稱犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關者，即非屬應記載之犯罪事實，亦非應調查或理由應敘述之範圍。原判決事實欄已認定杉田公司非法經營收受存款業務之吸金總額，理由內並說明係依憑鉅細軟體公司所提供杉田契約明細表之光碟檔案、證人謝曜任之調詢證述、證人即共同被告何享運之偵查供述，並與證人即契約購買者林莛均等人所述購買契約數相互勾稽，因認杉田公司販售如該「業務計績管理系統」內所載之各年期生活契約共29,634件，總額達13億餘元等旨（見原判決第45至46頁）。核並無就吸金總額未具體認定，或理由內未說明所憑依據之違法。至於杉田公司究各利用郵局帳戶或國泰世華銀行帳戶吸收若干資金，則非非法經營收受存款業務罪應記載之犯罪事實，縱未於事實欄記載或未予調查說明，亦不違法。且依原判決事實欄之記載，契約期滿日將屆時，係由杉田公司寄發「契約到期通知書／授權相關申辦事項」，投資人可選擇購買新約、繳納續期或全額領回（見原判決第9 頁）。投資人倘選擇購買新約或繳納續期，則得以契約到期款項充作新約或續期投資款，此情形自無再將投資款匯入上開帳戶之可言。是關於杉田公司非法吸金總額之計算，自不得祇片面計算郵局及國泰世華銀行帳戶之存入款項。李清標、陳冠云上訴意旨（七）5.或指原判決事實欄未具體認定存入國泰世華銀行帳戶之吸金金額，或稱存入國泰世華銀行及郵局帳戶之總金額，低於原判決所認定吸金總額，而有理由矛盾等違法各云云，或係就毋庸調查記載之事項而為指摘，或係就卷內同一證據資料，任持己見而異持與原審相異之評價，再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。

(三)銀行法第125條之4第2項前段規定：「犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。」係指犯銀行法第125 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須自動繳交全部犯罪所得，始能依該規定減輕其刑。原判決理由內就康錦鳳之犯罪所得，說明係依憑康錦鳳之調詢供述及郵局交易明細等證據資料，認定其擔任業務經理時月薪35,000元，擔任業務協理時月薪45,000元，擔任行政副總時月薪50,000元，並依最有利於康錦鳳之計算方式，估算認定其犯罪所得約239萬5,000元（見原判決第72頁）。康錦鳳上訴意旨（三）2.稱其任職杉田公司期間之薪資，係勞力所得，而非犯罪所得，指摘原判決未依上開規定減輕其刑，而有適用法則不當之違法云云，係就原判決已明白說明之事項，任持己見漫指為違法，難認是適法之上訴第三審理由。

(四)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。本件原審法院於審判期日踐行相關證據之調查及辯論程序後，經原審審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」檢察官、賴淑惠、康錦鳳、吳孟叡、李清標、陳冠云及其等之原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷六第816 頁）。顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障賴淑惠、康錦鳳、吳孟叡、李清標、陳冠云之訴訟權利。原審因認本件相關非法經營收受存款業務之事證均臻明確，而未再為其他無益之調查，乃其關於證據調查必要性之判斷職權，於法尚無不合。賴淑惠上訴意旨（一）1.指摘原審未調查其擔任總稽核之實際工作內容、與非法吸金關係及與共犯如何有犯意聯絡及行為分擔；康錦鳳上訴意旨（三）1.稱原審未究明吳光化於總監經管會議就非法吸金有何指示；吳孟叡上訴意旨（五）1.主張原審未釐清其有無參與非法吸金之決策、執行及管理支配權限；李清標、陳冠云上訴意旨（七）5.泛指原審未查明存入國泰世華銀行帳戶之吸金金額各云云。或係就不影響判決結果之事項，而為爭執，或係就原判決已明白說明或證據取捨職權之合法行使，任持己見漫指為調查未盡，俱難認是合法的上訴第三審理由。

(五)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。本件原判決就李清標、陳冠云是否適用刑法第59條規定乙節，業於理由欄說明：李清標、陳冠云均已依刑法第16條但書、第31條第1 項但書之規定遞減輕其刑，其等可量處之最低刑度已降為有期徒刑1年9月，且衡酌其等犯罪對國家社會法益仍有一定之危害程度，均難認有刑法第59條所定情狀等旨（見原判決第58頁）。核此乃原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不備之情形，不容任意指為違法。李清標、陳冠云上訴意旨（七）8.泛執其等非行為負責人，犯罪情節及主觀惡性輕微，且可責性低於實際負責人吳光化，指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用法則等違法云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白說明之事項，徒憑己見任意指摘，難認是適法之第三審上訴理由。

(六)刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。卷查，原審就賴淑惠、康錦鳳、吳孟叡、李清標之科刑部分，業於審判期日依法訊問調查，並依序由檢察官、賴淑惠、康錦鳳、吳孟叡、李清標及其等之原審辯護人就科刑範圍進行調查、辯論（見原審卷六第874至885頁）。賴淑惠上訴意旨（一）3.指其應負責之吸金金額，低於黃永芳、董健仁應負責之吸金金額；康錦鳳上訴意旨（三）4.指其應負責之吸金金額僅12億餘元；吳孟叡上訴意旨（五）3.稱其任職期間及領取之薪資均低於黃永芳、李清標上訴意旨（七）8.謂其負責之區部範圍及應負責之吸金金額均與諭知緩刑之康錦雪、陳冠云、徐翠鶯、陳芳雪、陳玉珍、陳美秀、陳宗賢、蔡芳娒等人相當，指摘原判決量刑違反公平及罪刑相當等原則各云云。均係執原審對同案其他被告之量刑兩相比較，指摘原判決量刑違法或不當云云，惟共同被告之犯罪情節不同，其不法內涵及責任程度有別，本難執為指摘原審量刑失當之依據。且原判決理由內就：⑴撤銷改判之賴淑惠、李清標部分，載敘：係以行為人責任為基礎，審酌：①賴淑惠、李清標加入杉田公司，依吳光化指示而以分工方式，在各自負責範圍向大眾收受存款；②賴淑惠擔任總稽核、李清標擔任協理或區總監，及其等所應負責吸收資金之數額，參與犯罪情節輕重程度；③各自應負責之範圍及期間所獲取之薪資、獎金數額及未領回之投資款同受損害；④犯罪動機、目的、前科素行、否認犯行之態度，及於原審自陳之學經歷、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年、2月2月。⑵駁回上訴之康錦鳳、吳孟叡部分，則說明：第一審已依刑法第57條各款事由，審酌：①康錦鳳、吳孟叡參與吸金，接收吳光化指令而以分工方式向大眾收受存款，所為破壞金融秩序；

②其等之動機、目的、前科素行、犯後均否認犯行之態度、學歷、家庭經濟狀況；③其等職位及期間，所應負責之資金多寡，各自參與犯罪情節輕重程度及獲取之薪資、獎金數額、未領回之契約投資款同受損害等情，分別量處有期徒刑 4年8月、2年10月。已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，並無偏重不當或違法之處。就李清標部分，並說明其宣告刑逾有期徒刑2 年，不合於緩刑之要件等旨（見原判決第63至64、71至73頁）。核俱已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，並兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上既未逾越法定刑度，亦未與罪刑相當原則扞格，均難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法，復已說明理由，於法並無違誤，亦無理由不備之可言。賴淑惠、康錦鳳、吳孟叡、李清標前揭上訴意旨，核係就原審量刑職權之合法行使及原判決已明白說明事項，偏執一端任意指摘，均不能認是適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，或係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，任憑己見而為法律上之爭執，或係就不影響判決本旨之枝節或顯然贅載之事項，或對原審量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純