最高法院111年度台上字第3481號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3481號

上訴人

吳焜丞

　　　　　　黃志偉

　　　　　　何俊逸

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年2月25日第二審判決（111年度原金上訴字第3號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第8224、8542、8799號、110年度偵字第428號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認上訴人吳焜丞、黃志偉、何俊逸（下稱上訴人等）有該判決事實欄（下稱事實欄）及其附表（下稱附表）二編號一至五所載之犯行，事證明確，因而就：⑴事實欄及附表二編號一、

二、四、五部分，均論處上訴人等犯刑法第339條之4第1 項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪刑（均各4罪刑，尚均想像競合犯同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；吳焜丞就編號五部分，另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪）；⑵事實欄及附表二編號三部分，均論處黃志偉、何俊逸犯刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪刑（均各1 罪刑，尚均想像競合犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪），並均諭知沒收、追徵。上訴人等僅就刑之一部，提起上訴，原審審理結果因認第一審判決關於上訴部分，並無違法或不當，因而駁回上訴人等在第二審之上訴。

二、上訴人等之上訴意旨略以：

(一)吳焜丞部分：

1.吳焜丞現為○○、年紀尚輕，對於法律一知半解，亦不知社會險惡黑暗，致遭詐欺犯罪集團利用充當為車手。且吳焜丞之父罹患糖尿病、心臟病，祇能從事○○○○及等待○○工作，家庭經濟不佳，因此無法與被害人達成和解，並賠償損失。吳焜丞為初犯，所為係詐欺集團最低層之車手，原判決定應執行刑為有期徒刑2 年10月，違反公平原則及比例原則。

2.吳焜丞犯後已深知悔悟，請求本院從輕量刑，並宣告緩刑，以啟自新。

(二)黃志偉部分：

1.原判決就科刑之調查及辯論，並未依法踐行覆審程序，且漏未審酌黃志偉受有○○肄業之智識程度、目前從事○○工作、與許○亭於民國110年12月6日登記結婚，並與妻子及父親同居、月收入約新臺幣2 萬元、扶養父親及許○亭之子等家庭及經濟狀況，竟維持第一審就附表二編號一至五部分，各量處高於同案被告吳焜丞之有期徒刑2 年、2年1月、2年1月、1年8月、2 年，駁回黃志偉之第二審上訴，顯然濫用裁量職權，而違反罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。

2.黃志偉所犯一般洗錢罪，倘與上開加重詐欺取財罪成立想像競合犯之裁判上一罪關係，則應否依洗錢防制法第16條第 2項規定減輕其刑，因本院法律見解存在歧異，並請求提案大法庭裁定統一見解。

(三)何俊逸部分：

1.何俊逸所犯前案之公共危險、偽造有價證券等案件，與本件加重詐欺取財罪之罪質相異，且原判決未說明二者究有何關聯，遽認第一審依累犯規定加重其刑，並無失之過重，有理由不備之違法。

2.何俊逸已於偵查或原審自白犯一般洗錢罪，原判決未依洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑，且未說明不符合該項規定之理由，有不適用法則及理由不備之違法。

3.何俊逸與吳焜丞、謝承佑（業經第一審判處相關罪刑確定）均為車手，犯罪所得均交給黃志偉，並非居於犯罪集團之主導地位。原判決量刑未審酌及此，違反平等原則。

三、惟查：

(一)刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決事實及理由欄引用之第一審判決，已於理由載敘：何俊逸前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年、緩刑3年確定，緩刑宣告嗣經同院撤銷；偽造有價證券案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑1 年10月確定。二案接續執行，於108年7月18日縮短刑期假釋出監，109年3月15日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（下稱前案）。其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌何俊逸於前案執行完畢後，未能自我控管以期復歸社會，竟於前案執行完畢後約6 個月即再犯本案之罪，足見其對刑罰之反應力薄弱，又本案縱加重最低本刑，於法定刑內所為之量刑尚屬合理，其人身自由並無因此遭受過苛侵害或超過其所應負擔罪責之情形。因認均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨（見第一審判決第7至8頁）。核已說明依累犯規定裁量加重其刑之理由，尚無違反罪刑相當原則或理由欠備之可言。何俊逸之上訴意旨（三）1.泛指所犯前案與本案之罪質相異，且原判決未說明二者有何關聯，遽認第一審依累犯規定加重其刑，並無過重，有理由不備之違法云云，係就原判決所援引之第一審判決已明白說明之事項，依憑己見而為爭執，與卷內訴訟資料不相適合，難認是合法的上訴第三審理由。

(二)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。法院於決定想像競合犯之處斷刑時，因從較重罪名之法定刑為裁量之準據，是具體形成宣告刑時，倘已將輕罪之刑罰合併評價，應認其評價已經完足。是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，已併審酌輕罪部分之量刑事由，即無評價不足之偏失可言。

1.卷查，原判決援引之第一審判決理由欄已敘明：黃志偉、何俊逸就如附表二編號一至五所示之一般洗錢罪，已於第一審自白，固均符合洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑之規定，然既應依想像競合犯之關係，論以較重之刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，自應在該罪之法定刑度內量處刑罰，故祇得於量刑上作為有利之考量，毋庸再依洗錢防制法之規定減輕其刑等旨（見第一審判決第8 頁）。並於量刑審酌事項，說明黃志偉、何俊逸坦承犯行、態度尚可等旨（見第一審判決第9 頁）。核已將其等自白洗錢犯行乙節，包含加重詐欺取財與一般洗錢犯行依想像競合犯從一重論處之輕罪部分減刑事由（符合洗錢防制法第16條第2 項偵查或審判中自白減刑事由），執為量刑審酌之有利事項，於法尚無不合。黃志偉上訴意旨（二）2.、何俊逸上訴意旨（三）2.主張原判決未依上開規定減輕其刑，而有不適用法則、理由不備之違法各云云，係就原判決所援引之第一審判決已明白論述之相同事項，依憑己見指為違法，均難認是合法的第三審上訴理由。

2.黃志偉固另以其自白洗錢犯行，主張是否因想像競合犯關係，從較重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪論處，而無從依洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑乙節，本院法律見解存在歧異，請求提案大法庭云云。惟關於想像競合犯之處斷刑，係以最重罪名之法定刑為其裁量之準據，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，得將之移入刑法第57條之科刑審酌事項，列為是否從輕量刑之考量因子，乃本院一貫所採之法律見解。黃志偉上訴意旨（二）2.並未具體說明本院關此問題之法律見解究有如何歧異，而本院前開見解復無顯然欠當或不符需求，自無提案由本院刑事大法庭統一或變更見解之必要，併此敘明。

(三)關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。另刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。卷查，黃志偉於原審審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，惟原審就其所為上開犯行，業於審判期日就包含黃志偉提出之桃園市龜山區文化里辦公處同居證明書、戶口名簿等相關科刑審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官及黃志偉之原審辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷第376至381頁）。核並無黃志偉上訴意旨（二）1.所指原審未依法踐行科刑資料調查及辯論程序之違法情形。且原判決就上訴人等上訴第二審指摘第一審量刑過重乙節，已於理由內說明：第一審係以行為人之責任為基礎，審酌上訴人等為謀求金錢利益，而參與實施犯行，其等分工方式為吳焜丞負責向被害人取款及提款，黃志偉、何俊逸負責將吳焜丞取得之款項轉交上游成員，均為遂行詐欺取財犯行不可或缺之角色，並使贓款去向不明而製造金流斷點，且黃志偉、何俊逸之地位距離詐騙集團核心較近，暨上訴人等犯後均坦承犯行，態度尚可，吳焜丞為中低收入戶、自承為○○，黃志偉自承○○肄業、從事○○工作，何俊逸自承○○肄業、做○○之智識程度及家庭生活狀況，及被害人人數、遭詐騙金額、上訴人等可獲報酬、迄未能賠償被害人損失等一切情狀，分別量處如附表一編號一至五所示之刑。經核與卷內各項量刑資料尚無不符，並無漏未審酌有利於上訴人等之事項。因認第一審量刑並無違法或不當等旨（見原判決第3至4頁）。業說明係審酌刑法第57條各款所列情狀，並擇要說明相關科刑情狀，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法或不當情形。且就吳焜丞之定應執行刑部分，並說明第一審審酌其所犯各罪之犯罪型態、手段、所侵害之法益及不法內涵相近，責任非難重複之程度較高等情狀，因而定其應執行刑為有期徒刑2 年10月，遠低於宣告刑總和5年7月，已考量犯罪之同質性、密集性，給予適度之刑罰折扣。因認第一審裁量權之行使正當等旨（見原判決第5至6頁）。核既未逾越外部性界限，符合法律授與裁量權之目的，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。俱乃原審關於定應執行刑之裁量權之合法行使。吳焜丞之上訴意旨（一）1.執其前揭家庭生活及經濟狀況等情，指摘原判決所定執行刑違反公平及比例原則；黃志偉之上訴意旨（二）1.另指原判決未審酌其妻之子及父親均賴其扶養等情，而有違反罪刑相當原則；何俊逸之上訴意旨（三）3.指原判決未審酌其在犯罪集團之地位，而違反平等原則各云云。核或係就原審量刑職權之合法行使及原判決所援引第一審判決已明白說明之事項，或係執不影響整體量刑裁量判斷結果之枝節事項，任持己見指為審酌未盡，均非適法之第三審上訴理由。

四、上訴人等以上及其餘上訴意旨，係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，而予以駁回。又吳焜丞之上訴既因不合法而應予駁回，則其主張犯後已深知悔悟，請求本院從輕量刑及宣告緩刑乙節，即非本院所得審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純