最高法院111年度台上字第3632號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3632號

上訴人

蕭碩鴻

選任辯護人

顏偉哲律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月5日第二審判決（110年度上訴字第2212號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第15658、17144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蕭碩鴻有如其事實欄（包括其附表〔下稱附表〕一各編號）所載之犯行，因而撤銷第一審關於未扣案之犯罪所得沒收及追徵部分之判決，改判就此部分諭知相關之沒收；另維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）既遂合計12罪刑、未遂合計62罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。原判決就採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

三、關於三人以上非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄（就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作）而詐欺取財之犯行，其中所涉及之刑法第 339條之3 之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪、同法第339條之4之加重詐欺取財罪、同法第216條、第220條、第210 條行使偽造準私文書罪間，是否具有相互排斥或吸收關係之爭議。依各該法條規範目的以觀，民國86年增訂刑法第339條之3非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪之立法理由為「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，為電腦犯罪型態，為適應社會發展需要，爰增列處罰專條」；嗣於103年6月18日修正之立法理由為「……本條係第三百三十九條普通詐欺罪之加重類型……。」而103年6月18日增訂刑法第339條之4加重詐欺取財罪之立法理由為「……近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第三百三十九條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪……。三、第一項各款加重事由分述即下：……（二）多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要……。（三）考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要……。」是刑法第339條之3之非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪、第339條之4 之加重詐欺取財罪，均屬刑法第339條普通詐欺取財罪之「加重類型」，成立各該加重類型犯罪之前提，自均須符合刑法第339條第1 項之構成要件。刑法第339條之3 將「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄」之偽造、變造準私文書行為，納入構成要件要素，故未經本人授權或同意、逾越授權範圍，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，而製作財產權之得喪變更紀錄，自屬本條處罰之範圍。是刑法第339條之3之規範目的，除保護被害人之財產法益外，尚包括保護準私文書之公共信用在內。至於同法第339條之4之規範目的，除保護被害人之財產法益外，依其立法理由之說明，分別考量包括公眾對公權力之信賴（第 1項第1 款）、多人犯罪易犯難防，惡性較重（第1項第2款）、以電信、網路等傳播方式犯之，具不特定、多數性之特性，侵害法益程度較普通詐欺行為嚴重（第1項第3款）。可見刑法第339條之3與第339條之4之規範目的未盡相同，所著重之保護法益亦非一致，難謂彼此間具有保護法益同一之相互排斥或吸收之關係。否則，在三人以上共同非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄而詐欺取財之場合，如謂僅能成立刑法第339條之3之較輕罪名，而當然排斥同法第339條之4較重罪名之適用，而在三人以上共同犯同法第339 條之普通詐欺取財罪之場合，反而應適用同法第339條之4之較重罪名，自與立法原意不相適合，且有悖於罪刑相當原則。又刑法第216條、第220條、第210 條行使偽造準私文書罪之規範目的，則著眼於保護準私文書之公共信用，不在強調個人財產之保護，亦與刑法第339條之3、第339條之4之罪的規範目的有別。從而，倘行為人一行為同時該當刑法第339條之3、第339條之4 及第216條、第220條、第210條之罪，自應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷。

(一)原判決敘明：關於上訴人不法取得被害人財物既遂部分，就附表一編號1（即108年11月11日至同年月17日間）首次加重詐欺犯行所犯之加重詐欺取財既遂罪、參與犯罪組織罪、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪、行使偽造準私文書罪間；以及附表一編號 2、3、4、31、35、36、39、47、63、68、69所犯之加重詐欺取財既遂罪、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪、行使偽造準私文書罪間，在自然意義上雖非完全一致，然均有實行行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重罪處斷，各論以加重詐欺取財既遂罪。各次行為所犯加重詐欺取財既遂罪、非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪、行使偽造準私文書罪間，並無相互排斥或吸收之關係。上訴人雖主張其不法取得被害人財物既遂部分之行為，應僅成立非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，當然排除加重詐欺取財既遂罪等之適用等語，不足採信等旨。依上開說明，並無不合。

(二)上訴意旨以臺灣高等法院109年度原上更一字第5號判決，曾認上開非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，其犯罪構成要件已含括偽造、變造準私文書罪在內，自不再論以偽造、變造準私文書罪。且該罪屬詐欺取財罪之加重類型，要與刑法第339條之4加重詐欺取財罪所規定之構成要件有間。是行為人三人以上非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄而詐欺取財之犯行，應僅成立上開非法以電腦製作不實財產權得喪變更紀錄取財罪，不再論以上開加重詐欺取財罪。經本院110 年度台上字第2182號判決予以維持，認業經本院肯認該見解。惟按，第二審判決究有無違法，與上訴第三審是否以違背法令為理由，係屬二事。上訴意旨所述前揭案件，僅該案被告提起第三審上訴，檢察官並未上訴，被告之上訴意旨並未就上開法律適用有所指摘，且倘適用加重詐欺取財罪，係對被告不利之事項，是本院於該案以上訴違背法律上之程式，予以駁回，並未就該案第二審所為之法律見解有無違法予以審認。上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違法，顯非上訴第三審之合法理由。

四、刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，自得依接續犯關係論以包括一罪。倘其著手實行之數行為，無局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，且係另行起意所為，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

(一)原判決已敘明上訴人就附表一（運作期間：108 年11月11日至12月23日）合計著手次數（即轉單量之總數）共74次，其中既遂部分12次（即附表一編號1、2、3、4、31、35、36、39、47、63、68、69），未遂部分62次（附表一扣除前開既遂部分之其餘編號），犯罪時間不同，侵害不同被害人財產法益，犯意各別，應予分論併罰之理由。依上開說明，並無不合。

(二)上訴意旨指摘原判決就其上開犯行，予以分論併罰，未依接續犯論以一罪，有適用法則不當之違法，並非合法上訴第三審之理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審未認本件有該條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。上訴意旨以自己之說詞，爭執本件應有該條規定之適用，亦非上訴第三審之合法理由。

六、刑法第74條第1 項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法。原判決已敘明：審酌上訴人於詐欺集團所擔任之角色與所獲取之犯罪所得，與其餘共犯確有不同，是於刑度上相較已有所酌減，然考量本件屬兩岸詐欺機房之犯罪型態，嚴重影響臺灣於國際上之形象，且詐欺次數、被害人人數眾多，迄今並未感受上訴人有真誠悔悟之心，亦無悛悔實據等情，上訴人仍無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無認為暫不執行刑罰為適當之情形，自不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，上訴人請求本件為緩刑之諭知，難認為妥適等旨。已敘明不予宣告緩刑之理由，依上開說明，並無濫用裁量權之情事。上訴意旨主張上訴人事後坦承犯行、並無前科、惡性非重、平日固定捐贈物資予社福機構、倘入監服刑，將無人照料年邁體弱之父親等節，爭執原判決未諭知緩刑，有適用法則不當之違法，難認係上訴第三審之合法理由。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既係從程序上駁回上訴，則上訴人請求諭知附條件緩刑，本院即無從審酌，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇