最高法院111年度台上字第4094號｜法律人

最高法院刑事判決 111年度台上字第4094號111年度台上字第4095號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官王全成上訴人即被告謝淑美上訴人王寶琴上一人選任辯護人丁詠純律師許雅芬律師上訴人即被告許碩修上一人選任辯護人江信賢律師蔡麗珠律師鄭安妤律師被告張嘉哲郭修誌陳金會上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月28日第二審判決（110年度金上重訴字第989號、110年度金上訴字第988號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第8143、8539、10660、10661、13190、13568、14549、15182、16303號，追加起訴案號：同署109年度偵字第10288號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於事實欄二謝淑美（即如其附表二編號1至84）、王寶琴（即如其附表二編號1至36）、許碩修（即如其附表二編號37 至59）有罪部分、暨張嘉哲（除後述壹、四即原判決理由欄伍、五關於被訴詐欺取財、行使偽造私文書諭知無罪部分外）、郭修誌、陳金會無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分（即原判決關於事實欄二謝淑美【即如其附表二編號1至84】、王寶琴【即如其附表二編號1至36】、許碩修【即如其附表二編號37至59】有罪部分、暨張嘉哲【除後述壹、四部分外】、郭修誌、陳金會無罪部分）：一、本件原判決認定：（一）上訴人即被告謝淑美有如其事實欄（下稱事實欄）二及附表（下稱附表）二編號1至84、上訴人王寶琴有如其事實欄二及附表二編號1至36、上訴人即被告許碩修有如其事實欄二及附表二編號37至59所載各犯行，事證明確，因而就：（1）謝淑美部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處謝淑美共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（尚想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪），及諭知相關之沒收（追徵）；（2）王寶琴部分，維持第一審論處其共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，及諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回王寶琴在第二審之上訴；（3）許碩修部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處其共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑。（二）另以公訴意旨及追加起訴意旨略謂：（1）謝淑美為取信於王寶琴等人，先向其夫即被告張嘉哲借用0000000000門號行動電話而使用通訊軟體LINE，虛偽創設「新光三越董事鄭詩議」（簡稱「鄭叔」）、「雅詩蘭黛李經理」、「SKⅡ蘇美女」、「臺中新光三越財務副理」等人之不實帳號，再由謝淑美以自有手機與前揭虛擬帳號間相互加入好友或建立群組，並自導自演捏造彼等間互相討論買賣新光三越公司禮券之對話內容，以營造謝淑美與鄭詩議等人確有投資買賣新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越公司）禮券且業績良好之假象（下稱櫃位券投資案），再將該等虛擬不實之對話紀錄以截圖方式分別傳送予許碩修等人，並陸續以鄭詩議（鄭叔）名義建立「新光業績組」、「新光秘密基地」等LINE群組，再邀請許碩修、王寶琴、郭修誌、張國賓、林可恩（張國賓、林可恩業經原審判決無罪確定）、陳慶鍾（業經不起訴處分確定）等人陸續加入上開群組對話，謝淑美並另於不詳時、地偽刻「新光執行董事鄭詩議」之印章乙枚（未據扣案）後，偽蓋於「新光三越股份有限公司退款聲明稿」上，藉以偽造新光三越公司聲明延後退回郭修誌購買新光三越公司現金券款項之私文書，再將之傳至「新光秘密基地」之群組而為行使，謝淑美即與張嘉哲藉由上開各方式，使許碩修、王寶琴、郭修誌、張國賓、林可恩、陳慶鍾等人均陷於錯誤，誤信櫃位券投資案確然可行且獲利豐富，而張嘉哲明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與謝淑美共同基於非法收受投資而約定給予顯不相當紅利之犯意聯絡，由謝淑美先後與其等約定以7天至40天不等為1期，每期投資人可獲得投資金額5%至25%不等之紅利，而郭修誌、陳金會得自行決定朋分予下線投資人之紅利成數等內容，經其等應允參與後，分別向附表二編號60至66所示之多數人或不特定之人招攬投資，所吸收之資金則依謝淑美之指示，逕行或透過郭修誌、陳金會，匯入謝淑美前揭台新國際商業銀行（下稱台新銀行）嘉義分行、中國信託商業銀行（下稱中信銀行）嘉義分行帳戶，再由謝淑美計算每期利息數額，按期自行或經由郭修誌、陳金會給付予各投資人。因認張嘉哲與謝淑美共同涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌。（2）被告郭修誌、陳金會均明知非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與謝淑美共同基於非法收受投資而約定給予顯不相當紅利之犯意聯絡，由謝淑美先後與其等約定以7天至40天不等為1期，每期投資人可獲得投資金額5%至25%不等之紅利，而郭修誌、陳金會得自行決定朋分予下線投資人之紅利成數等內容，經其等應允參與後，分別向附表二編號60至66所示之多數人或不特定之人招攬投資，所吸收之資金則依謝淑美之指示，逕行或透過郭修誌、陳金會，匯入謝淑美前揭台新銀行嘉義分行、中信銀行嘉義分行帳戶，再由謝淑美計算每期利息數額，按期自行或經由郭修誌、陳金會給付予各投資人。因認郭修誌、陳金會均與謝淑美共同涉犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，均不能證明張嘉哲、郭修誌、陳金會確有該犯罪，因而就張嘉哲、郭修誌及陳金會被訴違反銀行法罪嫌部分，均撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改判諭知張嘉哲、郭修誌及陳金會均無罪（關於後述壹、四之張嘉哲被訴詐欺取財及行使偽造私文書罪嫌部分，則維持無罪諭知之判決，此部分非本院審理範圍）。固非無見。二、惟查： (一)「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」刑法第2條第2項、第38條之1第1項、刑法施行法第10條之3第1項、第2項亦分別定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人之情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新、舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。然而，無論如何，行為後法律既有修正，究竟是否涉及法律變更，抑或僅是無關行為人有利或不利事項之修正，仍應於判決理由中說明，以資確定法律之適用關係，否則仍屬判決理由欠備。茲查，依原判決附表二「投資時間」欄之記載，謝淑美關於附表二編號1至30、32、34至54、56至84部分、王寶琴關於附表二編號1至30、32、34至36部分、許碩修關於附表二編號37至54 、56至59部分之共同非法經營收受存款業務行為後，銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪之加重處罰規定，業於民國107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行；同法第136條之1關於沒收犯罪所得之特別規定，並同步由「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」其中第125條第1項後段規定將「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其旨係俾避免與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收「犯罪所得」之範圍，產生混淆。其修正是否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項？而同法第136條之1規定之修正，則與刑法第2條第2項、第38條之1、刑法施行法第10條之3規定之適用有關？原審就上開法律修正及法律關係與適用，均未論及，致本院無從審查其法律適用之當否，尚嫌判決理由欠備。 (二)經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為多數人，則應視上開立法意旨及個案實際情形而定，非可一概而論。 1.本件原判決認定張嘉哲、郭修誌、陳金會共同非法收受存款業務部分之犯罪均不能成立，其理由說明主要係以：（1）依一般觀念以及銀行業務之性質，銀行法第29條之1所謂經營擬制收受存款業務所稱之「多數人」，應具一定人數之規模以上，始屬之。參照過往實務上具體案例，應認至少在12人以上。所稱「不特定之人」，則指與行為人不具有特定信賴關係及親友情誼之人。（2）張嘉哲部分：①張嘉哲與謝淑美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資金，彼此無上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他人吸金之金額，取得業績獎金之可言。卷內亦無具體事證足以證明張嘉哲就謝淑美向其他人吸金行為，主觀上已有知悉認識、客觀上有所分工，且可因此抽成、獲利，故應以張嘉哲「直接招攬之對象」及「所收受之金額」，作為其與謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑惟輕及謙抑原則。②張嘉哲招攬吸收資金僅有7人，依實務標準難認屬於「多數人」。且曾可鈺為張嘉哲認識10幾年的朋友，鄭雅君為張嘉哲之國中同學，莊光彥、莊光華兄弟，是因哥哥莊光彥與張嘉哲為同學關係始以莊光彥名義投資，周冠伶與張嘉哲為同學關係，許丞斌與張嘉哲為師徒關係，何祥溢與張嘉哲為同事關係，均係與張嘉哲具有特定信賴關係及親友情誼之人，非屬「不特定之人」。張嘉哲縱有吸收資金行為，然既非屬對多數人或不特定之人為之，自與非法經營銀行業務罪之構成要件不合。（3）郭修誌、陳金會部分：①郭修誌、陳金會與謝淑美或其他同案被告間，並非是以法人、企業、集團、公司等組織之名義，對外向多數人或不特定之人招募投資或吸收資金，彼此亦無上下層級或直接隸屬關係，亦無得以其等在集團內所屬之層級，就其他行為人吸金之金額，取得業績獎金之可言。且謝淑美是以行使偽造私文書等方式，先對郭修誌等施用詐術詐取財物並吸金後，再使其等與之共同違反銀行法，卷內亦無具體事證足以證明郭修誌、陳金會就謝淑美向其他人吸金行為，主觀上已有知悉認識、客觀上有所分工，且可因此抽成、獲利，故應以郭修誌、陳金會「直接招攬之對象」及「所收受之金額」，作為其等與謝淑美共犯之人數及金額，始符刑法罪疑惟輕及謙抑原則。②郭修誌招攬吸收資金僅有8人，其母陳金會與郭修誌共同招攬者僅有5人，依實務標準難認屬於「多數人」。且蔡沛娟與郭修誌是好朋友，楊淑雰及其夫施演繹與陳金會、郭修誌是朋友關係，曾怡慈之母親與陳金會是鄰居關係，謝季蓉與陳金會因購買農藥及吃早餐認識，陳靜怡與郭修誌是高中同學，施秉献係郭修誌乾父之子，王詠秋與陳金會為朋友，均與郭修誌、陳金會具有特定信賴關係及親友情誼，自非屬「不特定之人」。郭修誌、陳金會縱有吸收資金，然既非對於多數人或不特定之人為之，即與非法經營銀行業務罪之構成要件不合等旨（見原判決第29至42、45至46頁）。倘若無誤，似係以張嘉哲招攬成功之人數僅7人、郭修誌、陳金會招攬成功之對象祇8人，均係具有特定信賴關係及親友情誼之人，且無積極證據足認張嘉哲、郭修誌、陳金會就謝淑美另向他人吸收資金之情，主觀上知悉、客觀上有所分工，不得併計謝淑美招攬之人數及金額，因認張嘉哲、郭修誌及陳金會所為均與銀行法第29條之1所定向多數人或不特定之人收受存款或吸收資金之要件不合。惟查，原判決因認銀行法第29條之1所定「多數人」，依實務具體案例，至少應在12人以上，遽指張嘉哲招攬成功之投資者僅7人、郭修誌、陳金會招攬成功之投資者祇8人，均與向多數人收受存款或吸收資金之要件不合等旨，並未審究行為人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，而向他人收受資金之行為，究屬單純特定少數人間之理財投資，抑或係大量違法吸收社會資金。形同不分個案情節、不問是否足以影響整體金融秩序，祇要吸收資金成功之投資者未滿12人，即一律排除上開銀行法之適用。與銀行法增訂第29條之1規定之本旨不合，顯有適用法則不當之違誤。 2.且稽之張嘉哲於：（1）警詢時供稱：「（問：台新銀行嘉義分行00000000000000號帳戶是由何人所有？由何人於何時開戶？）該帳戶是我所有，是我跟我老婆於106年間前往台新銀行嘉義分行開立，當初是我老婆謝淑美向我表示要將買賣新光三越禮券的獲利款項存放在該帳戶，並透過該帳戶將投資利息分匯至各投資人。我開戶後就將存摺及印章交給我老婆，該帳戶都是由我老婆使用」、「…因為她（按指謝淑美）告訴我會賺到錢，我才拉攏我父母加入投資，我父母先後以退休金投入近新臺幣（下同）800萬元，後來謝淑美也以有賺到錢，買房子及車子犒賞我，因為我許多朋友看到我添購新宅及新車，主動來詢問如何投資，我就直接轉介給我老婆，我朋友何祥溢投資約200萬元、莊光彥投資約350萬元、鄭雅君投資約200萬元、周冠伶投資約200萬元、許丞斌投資約350萬元、吳榮洲投資約130萬元、侯綠茹投資約40萬元、余明晃投資約8萬5,000元、綽號可鈺姐（真實姓名不詳）投資約250萬元、阿芬姨投資約580萬元、阿鬆姨投資約400 萬元、阿秀姨投資約20萬元、安哥投資約17萬元、生哥投資約17萬元及腳踏車店老闆娘投資約17萬元。因為這些人都是我朋友，後來我老婆認為我與他們比較熟識，我老婆就把每個月要給他們的投資利息透過我以現金的方式交給他們。…（問：承上，尚有何人與你及謝淑美共同以新光禮券投資案募集資金？…）就我所知，成員還有許碩修、王寶琴、陳慶鍾、陳金會、郭修誌、鄭价良…」等語（見他一卷第112至11 5頁）；（2）偵訊時供稱：「我太太於2年前在我住處，跟我說她有辦法拿到新光三越的9折券，要我跟朋友募資，募資時可以拿到85折的券，要我找朋友來投資禮券販賣的生意，我就開始幫她跟我朋友邀約，很多朋友約有數十個…他們陸續投資了幾百萬」、「（問：為什麼謝淑美會使用你台新銀行嘉義分行00000000000000號帳戶？）是我太太跟我說叫我去開一個戶頭，她說她要把新光三越投資的利潤匯到我帳戶，她說要透過我的帳戶匯款紅利給她的投資人，從我帳戶匯出的這些對象都是謝淑美的朋友」等語（見偵二卷第7至8頁、他一卷第149頁）。似稱其除招攬父母、親友等人投資本案櫃位券外，並開設帳戶供謝淑美作為給付投資利潤之用，其並知悉謝淑美另利用許碩修、王寶琴、陳金會、郭修誌等管道吸收資金。佐以，證人即同案被告謝淑美於警詢供稱：「…過程中我有麻煩我先生張嘉哲幫我進行募集投資人，我先生張嘉哲是有幫我做帳的行為…」等語（見警一卷第4頁），及證人即同案被告郭修誌於調查局詢問（下稱調詢）時供稱：「（問：你如何支付你個人投資款予謝淑美？…）…我印象中106年11月14日，曾有1次在謝淑美表示為了時效，要求我以現金支付投資款500萬元，我記得是在新營交流道下拿給謝淑美的配偶張嘉哲…」等語（見偵一卷㈠第144頁）。似證述張嘉哲就謝淑美非法吸收資金之行為，尚有代為處理相關帳務及收取投資款項等行為分擔。而處理帳務及收取投資款項，倘屬非法經營收受存款業務之構成要件行為，則張嘉哲行為時主觀上是否知悉謝淑美所為具有不法性，即攸關張嘉哲就謝淑美其他吸金行為，彼此間是否出於犯意聯絡之行為分擔。因涉張嘉哲與謝淑美犯罪事實之認定，自有勾稽卷內相關證據資料，並於理由內說明其證據取捨評價及得心證理由之必要。況參之謝淑美與張嘉哲及周冠伶等人組成「月跑小確幸」之LINE群組對話擷圖，張嘉哲與周冠伶等人間對話略以：「張嘉哲：星期二開始雅詩要走合約制，跟大家說明一下；如未達3萬張的增量，將可能面對日後交易…影響力最大就是結束了！看大家有甚麼意見都可以講喔。周冠伶：什麼意思。張嘉哲：就是目前對方要求加量的意思。周冠伶：還要我們加」、「張嘉哲：看大家有沒有要來幫忙廷（挺）一下。…周冠伶：每個人一定3萬張嗎？誰有能力。張嘉哲：如果沒有加量成功的話就結束了。大家籌3萬張。有多少籌多少。周冠伶：是喔！張嘉哲：看有沒有朋友還是想了解的。不想結束他。周冠伶：我們剛加入。張嘉哲：大家有多少籌多少。我現在50。100都收。50萬、100萬在籌。我已經很努力的在經營了。就看大家了」、「張嘉哲：各位。SK2昨天通知希望過年衝單次量，1,600萬我老婆已經處理一半剩差800萬，單次5%，2週回本加利，請大家幫幫忙問問有沒有要跑短期1次的…以50萬為一個單位，2週，5%…先講好只有 1次！可以的話明天開始至下週一。如果有什麼不知道的再問我。麻煩大家有或者是沒有都要給我一個答案囉。周冠伶：無法度」（見偵三卷第111至119、217頁）。從張嘉哲所稱「看有沒有朋友還是想了解的」、「請大家幫幫忙問問有沒有要跑短期1次的…以50萬為一個單位，2週，5%」，其旨如何？是否意指周冠伶等投資者不僅可以自己投資，亦可招攬其他人投資？詳情如何？關係張嘉哲與謝淑美於案發時主觀上就吸收資金之對象，究祇限於附表二編號73至78「投資人」欄所示之特定周冠伶等7人，抑或包含經由周冠伶等人輾轉招攬之不特定投資者，而屬可得隨時增加投資對象之情形。原判決未根據卷內證據資料詳為勾稽互核，並調查釐清上情，且未審酌張嘉哲前揭代處理帳務及收取投資款項等行為，是否屬於犯意聯絡下之構成要件行為之一部分擔，遽認無具體事證足證張嘉哲就謝淑美向其他人吸金部分，主觀上亦有知悉認識、客觀上有所分工，祇因張嘉哲招攬成功者僅7人，即指非對於多數人或不特定之人吸收資金。不惟調查職責未盡，所為論斷說明，亦與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。 3.另查，郭修誌、陳金會於105年12月間與謝淑美共同簽訂商業合夥契約書，表明共同合夥經營櫃位券投資之旨，嗣並與謝淑美及其化名「鄭詩議（暱稱：詩議）」之人組成「新光秘密基地」LINE群組，作為共同聯絡研商本案櫃位券投資案之管道。細繹卷附郭修誌（暱稱Brother）、陳金會（暱稱：Mother）與謝淑美（暱稱：淑美）及其化名「鄭詩議（暱稱：詩議）」間之「新光秘密基地」LINE群組對話擷圖，就本案收受之資金乙節，陳金會稱：「鄭董早安！有些事情用賴不清楚，我們配合到現在1年多了，也是要互相的，我們現在金額有55%，剩下是美美（按指謝淑美）的看你怎麼運作」、「鄭董：我上面表達的意思沒有寫很清楚，我的意思是我們雙方配合這麼久了，彼此模式都熟悉了！叫我們過去內質下線我們沒有什麼意願！我們這邊金主壓力也很大，所以清明時節過後的交易那條線，我們這邊的金額會抽一半以上的水位回去還金主，安撫金主對我們的不滿！…」（見偵一卷㈢第135、175、177頁）；郭修誌稱：「這陣子，朋友金主也近傾巢而出了，也難有新活水注入」（見偵一卷㈢第159 頁），就談及謝淑美相關資金部分，陳金會與「鄭詩議」對話略以：「Mother：我知道可是現在美美（按指謝淑美）這次金額無法達成。詩議：我一週給再高一點的利也沒關係。我知道妳們都努力了…。Mother：謝謝你，淑美錢是明天要。詩議：我知道。所以我才擔心」（見偵一卷㈢第137、139頁）。陳金會所言「我們這邊金主壓力也很大，所以清明時節過後的交易那條線，我們這邊的金額會抽一半以上的水位回去還金主，安撫金主對我們的不滿」、郭修誌所指「朋友金主也近傾巢而出了，也難有新活水注入」、謝淑美化名之「鄭詩議」所稱「我知道妳們都努力了」等旨，與郭修誌、陳金會招攬投資之對象是否為特定之人，似非毫無關係。詳情為何？攸關郭修誌、陳金會吸收資金之對象，究係限於特定之少數人？抑或處於可得隨時增加之狀態？暨其等行為時是否知悉謝淑美另有其他吸收資金管道？原判決對此等疑點，理由內均未說明其判斷及如何形成心證之依據，僅因郭修誌、陳金會直接招攬成功者祇8人，遽認其等所為與銀行法第29條之1之要件不合，而為無罪之諭知。同嫌速斷，且有理由不備之違法。 (三)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。如事實有記載，理由未予說明，為理由不備；若事實認定與理由說明，或理由與理由間互相齟齬，則屬理由矛盾。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。 1.原判決事實欄二（二）略載：謝淑美基於非法經營收受存款業務之集合犯意，與亦明知個人不得以投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當紅利之許碩修，共同基於違反銀行法第29條之犯意聯絡，由許碩修對外宣稱上開「櫃位券」投資案獲利豐厚，而約定以每固定期日，即以每10日至60日為一期不等，約定可給付與所投入之本金顯不相當之紅利（詳如附表二編號37至59「約定紅利」欄所示）之招攬、吸金手法，向如各該編號「投資人」欄所示之投資人招攬投資，使其等誤信「櫃位券」投資案為真，而接續將各該編號「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，最後交與謝淑美收受。再由謝淑美計算每期紅利數額後，委由許碩修將如各該編號「約定紅利」欄所示之各期紅利，交付予各該投資人，而與謝淑美共同非法經營收受存款業務等情（見原判決第6頁）。其理由欄參、六並說明：許碩修與謝淑美間就附表二編號37至59所示之非法經營收受存款業務犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第24頁）。似認定許碩修就附表二編號37至59所示部分，係與謝淑美共同犯罪。徵之：（1）原判決理由欄貳、四載敘：許碩修對其透過：①未遭起訴之胞姐許麗玲向附表二編號43至52、55「投資人」欄所示之投資人，②未遭起訴之胞姐許惠萍向附表二編號53至5 4、56至59「投資人」欄所示之投資人，約定各該編號「約定紅利」欄所示之紅利，使各該投資人以各該編號「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，交予許碩修轉匯給謝淑美等情，並未爭執，並有如各該編號「證據資料」欄所示之證據資料可稽，因認此部分事實為真實等旨（見原判決第12頁）；（2）理由欄貳、七、（三）、（五）、八、（三）說明：①許碩修或透過其胞姐等向外擴展，甚至向與其並無特定親友情誼之不特定之人再進行招攬、吸金，且最後投資人投資之資金，均是透過許碩修匯款予謝淑美，如有交付紅利，亦是由謝淑美匯款至許碩修之帳戶後，再由其或胞姐來轉交投資人。附表二編號43至59部分，是許碩修透過其胞姐許惠萍、許麗玲（均未據檢察官提起公訴）等，再向外介紹招攬者，縱與許碩修非直接認識，然仍應視為許碩修與其胞姐共同向「多數人或不特定之人」所招攬、吸收資金之被害人；②許碩修主觀上認識其與謝淑美均屬個人，非政府核准之銀行業者，不得向多數人或不特定之人，以投資名義吸收資金，並約定予以顯不相當之紅利，客觀上復有透過胞姐向外招攬投資、吸收資金後轉匯給謝淑美，並代其轉交紅利等行為存在；③許碩修自行或透過其胞姐與謝淑美共同招攬吸收之「投資金額」合計為7,516萬5,000元等旨（見原判決第17至21頁）。則似均認定許碩修就附表二編號37至59所示部分，或係自己與謝淑美共同犯罪，或尚與其胞姐許惠萍、許麗玲共同犯罪。原判決就附表二編號43至52、55所示部分，許碩修、謝淑美與許麗玲間究竟有無犯意聯絡及行為分擔；附表二編號53至54、56至59所示部分，許碩修、謝淑美與許惠萍間究竟有無犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯等情，其事實記載與理由說明、理由與理由間相互矛盾，於法自有未合。 2.原判決事實欄二（三）略載：謝淑美基於同一非法經營收受存款業務之集合犯意，利用招攬投資、吸收資金之對象及人數規模，尚非達銀行法第29條所規範擬制等同於經營銀行業務所指之「多數人或不特定之人」之郭修誌及陳金會、張國賓及林可恩、張嘉哲等人，亦使其等分別對外宣稱「櫃位券」投資獲利豐厚，而約定以每固定期日，即以每10日至60日為一期不等，約定可給付與所投入之本金顯不相當之紅利，使其等誤信「櫃位券」投資為真，而接續將如附表二編號60至66、67至69、73至78「投資金額/交款方式」欄所示之款項及付款方式，最後交予謝淑美收受等情（見原判決第6至7頁）。其理由欄伍、四至六復載敘：郭修誌、陳金會、張嘉哲、張國賓及林可恩就其等各自招攬部分，均因投資人數少於12人，而不構成非法經營收受存款業務罪等旨（見原判決第36至53頁）。設若無訛，則謝淑美就郭修誌、陳金會、張嘉哲、張國賓及林可恩等人各自招攬之非法收受資金部分，其主觀上是否係基於利用郭修誌等人充當工具，以遂行自己非法收受存款的犯罪意思，因涉犯罪構成要件事實之認定，自應於事實欄記載明確，並於理由內說明法律適用，始為適法。參之原判決事實欄並未記載明確，就謝淑美此部分非法經營收受存款業務犯行，與均諭知無罪之郭修誌等人間究否為間接正犯？抑或其他法律關係？理由欄亦未說明。難謂無事實記載欠明及理由不備之違誤。 (四)事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第379條第10款之違法。犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。自承犯罪，不以向檢察官或司法警察主動自首說明案情為必要，如犯人於他案受訊問時，對尚未被發覺之犯罪，一併予以供出而受裁判者亦屬之。且自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，自首後於審判中對其犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據。卷查，王寶琴前於107年4月23日向法務部調查局臺南市調查處檢舉謝淑美及張嘉哲招攬禮券團購、櫃位券投資案而涉嫌詐欺及違反銀行法等情，並於調詢時供稱：「（問：你前稱柳營奇美醫院護理師謝淑美及其配偶張嘉哲違反銀行法，詳情為何？）…於105年10月間，謝淑美忽然電話告訴我，她平日有將禮券販賣給雅詩蘭黛化妝品公司賺取價差，但因其中1個投資人退出，所以有500萬元的資金缺口，我便向我友人陳俊臣代為借貸400萬元給謝淑美，後來在謝淑美的大力鼓吹下，她向我表示，只要投資她買新光三越禮券，就可以賺取每期（約25天至40天不等）4%的利率，謝淑美向我表示，因為她的客戶雅詩蘭黛可以使用新光三越禮券作為支付租金、營收等，所以對於新光三越禮券有龐大的需求，她向我表示，如果可以替她找投資人參與投資，每筆投資我可以獲得4%的利潤，至於我的朋友若有透過我參與投資，如何分配利潤就由我自行決定…。（問：承上，妳前稱介紹他人投資謝淑美的禮券轉售，謝淑美支付予妳的利潤均由妳分配，妳實際上如何分配？）原則上，我本身投入的本金，謝淑美每期給予我4%的利潤，而透過我參與的投資者，我會分給他們每期本金3%的利潤，其中的1%差額由我抽取作為手續費，於106年底開始，謝淑美不定時的以各種理由將利潤加碼至最高25%，而每期到期後，部分投資者會領回本利，部分投資者會將本利全數續投…。（問：妳個人及妳所屬的投資人總投資金額為何？投資人尚有何人？）…經我計算我們所有投資人的實際投資額約1億2,889萬5,414元。投資人名單部分，我願意提供投資人帳款明細及我手寫的投資人聯絡方式給貴處人員參考，部分投資人我只有LINE帳號，我蒐集完畢後會再提供給貴處人員參考」等語，並據王寶琴提出投資人聯絡電話等相關資料（見第一審卷二第75至99頁）。依王寶琴告訴時之指述情節，似已供出謝淑美告以可邀約投資人投資本案櫃位券以賺取利潤後，其如何招攬投資人投資之犯罪事實。而其向有調查權限之調查人員申告自己犯罪事實，其時點似均早於如附表二編號1至36「投資人」欄所示之被害人指證。自形式上觀察，王寶琴於調詢所為之上開陳述及提供之投資資料，乃認定王寶琴是否成立自首之重要資料。而王寶琴共同非法經營收受存款業務之犯行，是否符合自首要件，攸關其犯行得否依刑法第62條前段規定減輕其刑之認定，而影響量刑之裁量結果。原判決就此關乎刑罰減輕事項，未依職權調查，並於理由內說明其判斷，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤。三、以上或為檢察官、王寶琴上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴指摘原判決事實欄二（一）至（四）關於謝淑美（即如其附表二編號1至84）、事實欄二（二）關於許碩修（即如其附表二編號37至59）非法經營收受存款業務罪部分、暨原判決理由欄伍、四、五關於張嘉哲（除後述四部分外）、郭修誌、陳金會諭知無罪部分，於法均有未合；王寶琴上訴指摘原判決未審酌其告訴時所為之陳述是否符合自首要件，而有違誤等旨，尚非全無理由，且因其違誤影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於該等部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決認定謝淑美關於其事實欄二尚想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。四、本件原判決理由欄伍、五關於張嘉哲被訴共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌部分，因第一審判決就此部分於理由內說明不另為無罪諭知，原判決復諭知無罪，檢察官又未依刑事妥速審判法之規定聲明上訴，此部分業已確定，非本院之審判範圍，併此敘明。貳、上訴駁回部分（即原判決事實欄一及其附表一關於謝淑美犯詐欺取財罪部分）：一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。二、本件原判決事實欄一及其附表一關於謝淑美犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，均屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同項但書規定之情形，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。謝淑美猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　3 　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官王梅英法　官蔡新毅法　官黃斯偉法　官吳秋宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　9 　　日

最高法院111年度台上字第4094號

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