最高法院刑事判決

上訴人

陳宣銘

上訴人

王川溢

上一人選任辯護人

王國棟律師

上一人選任辯護人

鄧又輔律師

上訴人

黃智瑋

選任辯護人

李鴻維律師

上訴人

朱明德

選任辯護人

張清雄律師

陳宥廷律師

陳明富律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月14日第二審判決（109年度金上重訴字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第4439、4440號，104年度偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳宣銘、王川溢、黃智瑋及朱明德分別有如其犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等之不當判決，改判論陳宣銘以法人行為負責人共同犯非法經營銀行業務；論王川溢、黃智瑋及朱明德以與法人行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪刑，並分別為沒收及追徵之諭知，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分均尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、經查：

㈠、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，相互間有默示之合致亦無不可。原判決就王川溢係何時開始，與陳宣銘、黃智瑋及朱明德，及何以與其附表六編號1、3、7所載之人（即林毅恆、林毅輝、關姓總裁、郭彥良、其他業務人員），就本件違反銀行法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨，已詳論其依憑之證據及得心證之理由（見原判決第31至33頁），所為論斷，於法並無不合，核無王川溢上訴意旨所指未詳予調查審認之情事。又原判決另並就朱明德與陳宣銘、黃智瑋及王川溢，就本件違反銀行法之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨，亦詳論其依憑（見原判決第58頁第31行至第61頁第8行），所為論斷，於法並無不合，核無未予調查審認情事。王川溢、朱明德上訴指摘原判決未詳述其等何以應成立本件違反銀行法犯罪共同正犯之理由，有理由不備及調查證據未盡之違誤云云，顯均係未依卷內資料，持憑己見任意指摘原判決為違法，皆非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑其附表一（下稱附表一）編號7所示告訴人張惠慧之告訴事實補充狀，及所提出之實際出/入帳交易明細、MT4帳戶擷圖、花旗銀行國外匯款申請書、合作金庫銀行匯出匯款申請書、合作金庫銀行匯出匯款賣匯水單，佐以其列載於「Yuan Jing（即遠景、王川溢）」通路群組的客戶資料表，認定張惠慧係透過投資人連欽城之介紹，輾轉加入本件「期貨保證金專案」之投資，屬王川溢招攬之投資人，且張惠慧第一筆投資日期為民國98年10月1日等情，已依據卷內資料詳為論斷及說明（見原判決第36頁第8行至第27行、附表一之證據欄出處）。經核所為之論斷及說明俱有卷內可資覆按，縱原判決理由中就連欽城應係附表一編號109之投資人，載為編號119之投資人（見原判決第36頁第22行），亦僅屬顯然之誤載，且不足以影響其判決結果，尚難謂有王川溢上訴意旨所稱原判決有理由矛盾、調查證據未盡之可言。王川溢此部分上訴意旨泛謂指摘原判決並無積極證據，遽入其於罪云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷之事項，徒憑己意，漫為爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，並非合法之第三審上訴理由。又原判決理由參、七之㈠另詳細說明依據朱明德於警詢、偵訊及第一審審理時之部分自白、證人即共同被告陳宣銘、郭彥良、證人柯傳鏢，及林憲昭、陳衛民之證詞，與業績總表（業績總表卷）、利潤結算表（警11字卷一第36頁）等證據資料，已足以認定王川溢、朱明德本件違反銀行法之犯行及其等招攬「期貨保證金專案」之金額數目，並就朱明德辯稱只有介紹陳信宏參與投資，並未因招攬客戶獲得任何佣金云云，詳敘如何不足採信之理由（見原判決第50頁第31行至第58頁第30行）。核均屬事實審本諸其證據取捨、判斷之適法職權行使，所為論斷，亦與卷內資料相符，於法並無不合。王川溢、朱明德上訴意旨猶執陳詞，否認與陳宣銘等共同犯本件違反銀行法之罪云云，無非均係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確說明之事項，漫為爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

㈢、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為抵觸特定刑罰規定或可罰性為必要，祗須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會秩序並為法律所不允許，即有違法性之認識，而無刑法第16條免除或減輕其刑規定適用之餘地。至行為人有無違法性之認識，係屬事實審法院之職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決理由參、五之㈥已敘明「....王川溢於偵訊中自承：我有保險工會發的保險從業人員、期貨營業員執照等語（見100他1764卷一<即本案他1卷>第350頁），可知王川溢具有金融專業知識，其對於本件『期貨保證金專案』涉及非法吸金一事，實非如其所辯之毫無認識、聯想。而王川溢招攬眾多客戶，且行為期間曾經搜索、調查，卻仍繼續參與本件非法吸金行為直至105年3月間，則其有違法性之認識，甚為明確，另佐以王川溢於102年11月6日之說明會錄音內容，明確提及『期貨保證金專案』可能會違反我國銀行法之規定，足證其具有違法性的認識」等旨（見原判決第37頁第20行至第40頁第23行），核其論斷，於法尚屬無違。王川溢置原判決已明白論斷說明之事項於不顧，以自己之說詞，提起上訴意旨指摘原判決認定其對於本件違反銀行法之犯行有違法之認識為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決理由肆、四之㈠已說明王川溢之犯罪時間為98年10月1日至105年3月23日，關於逾此期間之其他被訴犯行，則不另為無罪之諭知，是不另為無罪諭知部分之「吸金金額」當然不列入本案王川溢犯罪之「吸金總額」內，於法並無違誤。王川溢上訴意旨指摘原判決未將其被經原判決說明不另為無罪諭知部分之「吸金金額」列入其本件犯罪之「吸金總額」計算為不當一節，要屬誤解。王川溢此部分上訴意旨無非係置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

㈤、觀諸107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項後段修正立法理由略謂「犯罪所得金額達新臺幣（以下未標明幣別者，均指新臺幣）1億元」之要件，與行為人主觀之惡性無關，犯罪行為一旦發生「犯罪所得」達法律擬制之一定金額之客觀結果，即應加重處罰。行為人是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立等旨。原判決已說明上訴人等非法吸金金額，並依其等非法吸收資金（自己或下線招攬投資部分）計算，復詳述如何依憑各投資者之證述及附表一所示相關證據，認定王川溢參與違法吸金之總金額為8186萬2257.15美元及2541萬4100元等語，於法洵屬有據。王川溢上訴意旨徒謂原判決未考量其對犯罪所得達1億元以上之加重處罰事實有無預見可能性，有理由不備等違誤云云，無非係置原判決之明白論敘於不顧，對原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。又銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，係違反專業經營特許業務之集合犯，其後段所謂「犯罪所得達1億元以上者」之加重處罰條件，係著眼於非法吸收資金之規模，吸收資金越龐大，其犯罪規模越大，對社會金融秩序之危害影響顯更鉅大，自有加重處罰之必要。就違法吸金而言，銀行法第125條第1項後段之規定，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，本無扣除行為人或業務人員報酬、佣金或管銷費用等成本之必要，解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金為其非法吸金之範圍，而無所謂應扣除行為人自己存入之資金，或已返還或將來應返還予被害人之本金、利息或紅利可言，如此始能反映違法吸金之真正規模與對社會金融秩序之影響，而無悖於前揭立法規範意旨。原判決於理由參、五之㈣已說明係依王川溢參與本件吸收「期貨保證金專案」期間之「吸金數額」，包括王川溢以自身或其配偶名義之投資金額，而據以計算其本件犯罪之「吸金總額」，係為反映王川溢本件非法經營銀行業務之真正規模等旨（見原判決第36頁第8行至第27行），核無違誤。王川溢此部分上訴意旨指摘原判決計算其本件犯罪之「吸金總額」時，漏未剔除其自身或其配偶名義之投資金額為不當云云，亦係就原判決認事職權之適法行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

㈥、刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請求上級審法院救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。原判決已於理由肆、八之㈣3及㈤3說明其係如何依憑王川溢自陳所得之佣金分紅比例，以及犯罪期間、共同被告黃智瑋入股遠景資產管理有限公司（下稱遠景公司）30％股份等資料，據以估算王川溢本件犯罪之所得為43萬8678美元及3萬9084元等旨甚詳。既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並就其推估計算之方法加以說明，洵無違法可指。原判決已詳予說明王川溢本件犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，應以估算認定之理由綦詳（見原判決第75頁第24行至第76頁第10行、第72頁第28行至第73頁第16行），復於理由肆、八之㈢說明本件犯行之吸金主體為印尼千禧期貨公司....故本案取得投資人資金、具該等資金所有權者為印尼千禧期貨公司，並非上訴人等，且其等亦非印尼千禧期貨公司之高層管理者，對於該等吸收之資金應無事實上之處分權，故不就本件以「期貨保證金專案」吸收之資金，對上訴人等諭知沒收等旨（見原判決第71頁第30行至第72頁第4行）。此部分係有利於上訴人等之論述，王川溢此部分上訴意旨猶爭執原審未依職權裁定命印尼千禧期貨公司參與沒收程序一節，顯非為自己之利益而上訴於第三審請求救濟；又王川溢上訴意旨另稱犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪，依法得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金，原判決撤銷第一審判決，改判諭知王川溢應併科1千萬元罰金，其所諭知罰金數額低於法定最低數額，應有違誤云云，核亦非主張原判決此部分認定對其不利，而請求另為較有利之判決，是此部分上訴意旨，均顯與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益請求救濟而設之本旨不合，俱難認其上訴具有上訴利益。

㈦、法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決理由參、六之㈠已詳細說明其係依憑黃智瑋於警詢、偵查之自白、陳宣銘、王川溢、郭彥良及證人楊燕萍、蔡靜綾、蔣玉菁、曾瑞益、林岩峰、柯傳鏢、林憲昭、陳衛民等之證詞，與業績總表（業績總表卷）、在黃智瑋處扣得之楊燕萍之臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證（見警刑大偵11字卷三<即本案警3卷>第858頁）、扣案電腦中所列印之客戶資料表（見100偵33479卷三<即本案偵3卷>第137頁、警刑大偵11字卷一<即本案警1卷>第58頁）、投資人吳阿麵（附表一編號3）之美元外匯存款契約及客戶憑證（均正本）、附表一證據出處欄所列相關證據資料，方認定黃智瑋有本件違反銀行法之犯行及其招攬資金之數目，並就黃智瑋、朱明德所辯稱只有介紹陳信宏參與投資，且並未因招攬客戶獲得任何佣金云云，詳敘如何均不足採信之理由（見原判決第41頁第8行至第47頁第11行）。又原判決理由參、七之㈠、㈡亦詳細說明依據朱明德於警詢、偵訊及第一審審理時之部分自白、證人即共同被告陳宣銘、郭彥良，及證人柯傳鏢、林憲昭、陳衛民之證詞，及業績總表（業績總表卷）、利潤結算表（警11字卷一第36頁）等證據資料，認定朱明德本件違反銀行法之犯行及其招攬資金之數目，並就朱明德辯稱只有介紹陳信宏參與投資，且並未因招攬客戶獲得任何佣金云云，詳敘如何不足採信之理由（見原判決第50頁第31行至第58頁第30行），核均屬事實審本諸其證據取捨、判斷之適法職權行使，所為論斷，亦與卷內資料相符，於法並無不合。王川溢、朱明德上訴意旨猶執陳詞，否認與陳宣銘等人共同犯本件違反銀行法之罪云云，無非均係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確說明之事項，漫為爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

㈧、原判決理由參、六之㈡已詳細說明係依憑黃智瑋於偵查、審理時之自白，證人即共同被告王川溢之證詞，遠景公司登記資料查詢結果可為佐證（見100他1764卷一第111至112頁）等證據資料，乃認定黃智瑋有引薦王川溢加入招攬本件之「期貨保證金專案」客戶、開拓客源及介紹投資等情，並就其所為入股遠景公司，並無經由該公司獲取「期貨保證金專案」相關收益之意圖、其對遠景公司之詳細營業內容不是很清楚，是覺得該公司會獲利，才會入股該公司云云之辯解，詳敘如何不足採信之理由（見原判決第47頁第12行至第48頁第28行）。此亦屬事實審本諸其證據取捨、判斷之適法職權行使，所為論斷，亦與卷內資料相符，於法並無不合。原判決另參諸黃智瑋於偵查中已自陳在遠景公司招攬客戶，領有底薪，主要招攬投資期貨及外匯，遠景公司係服務千禧國際有限公司（下稱臺灣千禧公司）客戶，幫忙寄臺灣千禧公司客戶文件、每個月所得紅利，千禧公司e-mail給我看、客戶配息及紅利資料中的紅利是陳宣銘給我的佣金等語（見100偵33479卷三第130頁背面、第131頁），及客戶配息及紅利資料(見100偵33479卷三第135至136頁)、印有黃智瑋的遠景集團名片（見警刑大偵11字卷三第700頁)等證據資料，方認定王川溢係藉由遠景公司招攬他人參加「期貨保證金專案」並因此朋分佣金獲利之事實，俱有卷內相關證據資料足憑，核無違誤。黃智瑋上訴意旨就其有無原判決所認定藉由遠景公司之名義對外招攬投資人加入本件之「期貨保證金專案」之單純事實問題，再事爭辯，無非係對原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈨、判決之附表並無法定格式，倘其內容與判決理由相互對照，足供法院、當事人或訴訟關係人明瞭其意，即為已足。經查原判決理由已說明上訴人等4人犯罪參與時間，並說明王川溢係遠景公司負責人及代表人，由事實欄、附表一本案起訴、併案欄相互對照，即可推出各投資人之招攬者為何人，原判決附表一縱無「招攬者」欄位，對於黃智瑋非法吸金之犯行，應不生影響。黃智瑋上訴意旨執原判決附表無招攬者欄位，無法查證哪些投資人係何人所招攬為由，指摘原判決為不當，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈩、原判決於理由參、六之㈢已說明依卷內證據資料綜合判斷後，認定黃智瑋參與系爭專案之期間（見原判決第48頁第29行至第50頁第14行），並依相關事證，計算出上訴人等4人各自「吸金總額」之理由。並就黃智瑋所辯參與非法經營收受存款業務之行為期間，因其在98年5、6月從臺灣千禧公司離職而中斷云云之辯解，何以不足採信，業依卷內證據資料於理由內予以指駁（見原判決第48頁第29行至第50頁第14行），核無違誤。黃智瑋上訴意旨就其本件犯罪之「吸金總額」究為若干，以及其是否曾離職而中斷本件犯行等單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

、原判決依憑卷內證據資料綜合判斷後，認定黃智瑋自98年3月16日至100年10月7日止，以每月投資人投資金額0.1％估算犯罪所得，另認定朱明德自99年3月15日至100年10月4日止，以每月投資人投資金額0.1％估算犯罪所得，並認定王川溢自98年10月1日至105年3月23日止，以每月投資人投資金額0.1％估算犯罪所得，然因欠缺投資人的出金資料，及因其親自介紹或透過他人招攬而有不同，會取得不同之佣金(原則以每月0.6％或0.1％計算)，而本案投資人數眾多，若是逐筆逐月計算，實屬過於繁複，認定顯有困難，而以上開估算方式，計算王川溢、黃智瑋及朱明德之犯罪所得，係依循自由證明程序而為合理之推論（見原判決第77頁第29行至第78頁第18行、第78頁第29行至第79頁第24行），從形式上觀察，均核無違誤。王川溢、黃智瑋及朱明德上訴意旨指摘原判決以估算方式計算犯罪所得，有調查未盡及理由不備之違誤云云，均非適法之第三審上訴理由。

、按刑法第38條之2第2項關於沒收例外減免之規定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其對於為何例外不宣告沒收或酌減其沒收數額，已特別敘明其取捨證據及何以須適用上述規定酌減之心證理由，復無明顯濫用裁量權或違反法律規範目的及公平、比例原則之情形者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決認定並說明如何依憑王川溢自陳所得之佣金分紅比例，以及犯罪期間、共同被告黃智瑋入股遠景公司30％股份等情，據此估算王川溢犯罪所得為43萬8678美元及3萬9084元，並諭知上開犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外沒收，於全部或一部不能沒收時追徵其價額等，並因認並無過苛之虞，而無調節其嚴苛程度之必要，乃未依刑法第38條之2第2項之規定酌減王川溢此部分犯罪所得所應宣告沒收及追徵之數額，已詳述其所憑之依據及得心證之理由（見原判決第75頁第1行至第77頁第16行）。核其所為之論斷，尚無違反經驗、論理及相關證據法則，亦無明顯違反法律規範目的及公平、比例原則，或有濫用權限之情形。王川溢此部分上訴意旨指稱原判決未適用過苛規定酌減其本案應諭知沒收及追徵之數額為不當云云，無非置原判決上開明確論斷於不顧，泛言指摘原判決不當，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。

、銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於法定要件且繼續反覆為之者，即足當之。原判決已敘明依據同案被告張家祥電腦中列印之「期貨保證金專案」文宣資料記載、扣案之千禧勝達國際金融集團簡介資料、客戶憑證等證據資料，皆宣稱之「隨時可領回本金」、「每月依約定之年利率領息」等旨；及本案投資人所述之認知，係本件「期貨保證金專案」強調保本、每月可領取高於國內存款利率之利息等特性，其等均不是為了進行期貨買賣而參與本件「期貨保證金專案」，又本件投資人多達900餘人，其等參與投資時間、途徑各有不同，與銀行法第5條之1所稱「約定返還本金或給付相當或高於本金」之收受存款要件相當，而應受銀行法第29條「收受存款」之規範等情（見原判決第9頁第17行至第12頁第19行），經核於法並無不合。朱明德上訴指摘上訴人等4人本件吸金行為究屬於銀行法第29條之1「以收受存款論」，抑或是同法第29條第1項、第5條之1所指之「收受存款」，並未釐清說明有所不當云云，即非依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量該類文書本身之「公示性」及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能性較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外，原則上具有證據能力。原判決已說明：扣案之「業績總表」、「利潤結算表」，係臺灣千禧公司之相關承辦人員執行例行業務所製作之文書，其製作時並未預見日後將提供作為法庭訴訟文書或證據使用，其偽造之可能性甚低，可信性較高，因認該「業績總表」、「利潤結算表」之記載內容，符合刑事訴訟法第159條之4第2款傳聞例外規定而具有證據能力等旨綦詳（見原判決第52頁第26行至第56頁第7行），核其此部分所為之論斷，尚與證據法則無違。朱明德上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，任意就原審對於證據能力暨證明力之適法論斷說明，漫加爭執，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

、起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條、第288條第3項、第288條之1及第289條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上訴之理由。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，於踐行上開程序後，在實體上仍得自由認定事實，適用法律。經查原審於準備程序時，已告知若有參與本件犯行，犯罪事實可能「擴及」參與期間由自己及其他共犯招攬部分(含起訴書、移送併辦、上訴意旨所載部分)等旨（見原審卷三第252頁），而原審受命法官於準備程序期日曾請檢察官就被告犯罪事實舉證，檢察官稱：引用起訴書、上訴理由書及移送併辦意旨書、原審判決書所載相關犯罪事實等語（見原審卷三第254頁）。又本件原審審判長於111年4月19日審理期日亦已告知若有參與本件犯行，犯罪事實可能「擴及」併辦、上訴意旨、卷內相關資料顯示之投資人投資部分，經調查本件相關之證據資料完畢後，繼而訊問朱明德對於認定犯罪事實之意見，及命當事人就事實及法律依序分別辯論後定期宣判等情，有當日之審判筆錄可稽（見原審卷六第207至375頁）。則原審審判長既已就檢察官起訴之犯罪事實暨與起訴事實具有實質上一罪關係之事實一併告知後，再進行證據調查、事實訊問及辯論等保障朱明德防禦權之相關程序，核並無違法可指。至於本件具體之被害人各係何人、各出資若干？合計收受之存款具體數額又係多少？均係原審於調查證據後認定事實之結果，既未違背證據法則，即不能任意指為違法。朱明德上訴主張原審關於訴訟程序之踐行違反其之辯護依賴權及訴訟防禦權云云，並非依卷內證據資料執為指摘，且無非係就原審訴訟程序之適法行使，任意指摘為不當，並非合法之第三審上訴理由。

、因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。惟此限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯時，始有其適用。法人違反銀行法第29條第1項規定，法人之行為負責人應依銀行法第125條第3項規定處罰。不具法人之行為負責人身分，而與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。原審判決敘明「....陳宣銘乃是法人行為負責人，故其本件犯行，是構成銀行法第125條第3項、第1項後段的法人行為負責人犯非法經營銀行業務罪，另....朱明德3人雖不具法人行為負責人身分，依刑法第31條第1項前段的規定，仍以正犯論。故....朱明德本件犯罪行為，都是犯與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪；起訴書就朱明德4人前述犯行，均認應以銀行法第125條第1項後段予以論罪，雖有未洽，但因社會基本事實相同，本院自應…變更起訴法條予以判決」等語，核上開規定及說明，並無不合。朱明德上訴指摘原判決關於上開部分之說明與刑法第31條之規定有所不合云云，顯屬誤會，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。又銀行法第125條第1項後段規定「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5億元以下罰金。」原判決以行為人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌陳宣銘之一切犯罪情狀後，詳細說明因其犯罪事實較第一審判決之認定有所擴張，及其涉犯情節，與坦承全部犯行，但未能與投資人達成和解或為賠償之犯後態度等情，因而撤銷第一審對陳宣銘部分之科刑判決，於法定刑度內，改判量處陳宣銘有期徒刑14年，併科罰金3千萬元，已於理由內分別論敘甚詳（見原判決第68頁第25行至第70頁第10行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其量刑權限，陳宣銘自不得執此指摘原判決違法。

、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段固有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」，惟同條項但書另規定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。亦即刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院就相同犯罪事實為較重刑之宣告，但並未禁止上訴審另為不同犯罪事實之認定，故一旦有前揭但書情形，即可不受不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能就所認定之不同犯罪事實，重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。又集合犯因屬於包括一罪，法律上就全部犯罪行為僅給予一次評價，惟集合犯既係構成要件行為已預定數個同種類行為之犯罪，而每一同種類行為均足以侵害同一犯罪之法益，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上其法條所蘊含之刑罰輕重程度，顯有不同。又第二審法院係採覆審制，應就第一審判決為完全重覆之審理，第一審漏未審判之部分，如屬裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，自應就全部事實加以審理。本件原審及第一審雖均認定陳宣銘係基於法人行為負責人身分，共同犯本件銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，而吸引投資人投資，應依集合犯論以包括一罪。然第一審判決認定本件投資人為如其附表一編號1至740所示之被害人，而原審判決則認定投資人除附表一編號1至740所示之被害人外，尚包括同附表編號741至906所示之被害人，此為檢察官向原審法院併辦(即附表四編號R、T、U)或檢察官上訴書所提及或原審依職權調查事實所認定。是原審認定之投資人，既較第一審認定之被害人人數為多，且所吸收之投資金額亦較增加，即所認定之上訴人等犯罪情節已較第一審重。因此，原判決撤銷第一審判決關於陳宣銘等部分，改判量處陳宣銘較第一審判決為重之刑，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書之規定當無違背，自不得任意指為違法。陳宣銘上訴意旨指稱原判決對其量刑違反刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止之規定云云，依照上述之說明，顯有誤會，自非合法之第三審上訴理由。至王川溢上訴意旨指稱犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪，依法得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金，原判決撤銷第一審判決，改判諭知王川溢應併科1千萬元罰金，其所諭知罰金數額低於法定最低數額，應有違誤云云一節。依其上訴意旨所云，並非對原判決撤銷第一審不當之判決改判仍諭知罪刑之判決，請求為較有利之判決，顯與上訴制度係以受不利益之裁判，為求自己利益請求救濟而設之本旨不合，難認其上訴具有上訴利益。

、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件上訴人等之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞