最高法院刑事判決

上訴人

吳麗秀

選任辯護人

張鴻欣律師

上訴人

楊佳靜

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月6日第二審判決（111年度上訴字第1820號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21143、21181、21764號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人吳麗秀、楊佳靜有如第一審判決事實欄即其附表一所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於論處吳麗秀、楊佳靜各犯三人以上共同詐欺取財合計9罪刑，並定應執行刑部分之判決，駁回其等明示就量刑部分所為第二審之上訴，並敘述第一審判決所為量刑，應予維持之理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠吳麗秀部分：吳麗秀於第二審之上訴理由載明，其參加同一詐欺集團之各次犯行，係分由不同法院分別裁判。請參酌其他法院判決（如原審法院111年度上訴字第996號詐欺等罪案件）以吳麗秀犯罪情狀，如量處所犯加重詐欺罪之最低法定刑，仍嫌過重，情堪憫恕為由，依刑法第59條規定酌減其刑，應予比照、適用。原判決未予酌減其刑而未說明理由，致量刑過重；吳麗秀請求宣告緩刑，原判決未為宣告，亦未說明理由，有適用法則不當及理由不備之違法。

㈡楊佳靜部分：楊佳靜參與所屬詐欺集團時間僅約2周，且犯罪手法相似，所侵害之法益同質性高。又其犯後坦承犯行，已與被害人達成民事和解，如量處所犯加重詐欺罪之最低法定刑，仍嫌過重，符合刑法第59條酌量減輕其刑規定；另於原審審理時，又與4位被害人達成民事和解，與第一審量刑基礎不同，原判決未予酌減其刑，亦未審酌上情，逕行維持第一審之量刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明：審酌楊佳靜參與詐欺集團之犯罪情狀，且楊佳靜尚有其他詐欺案件審理中，難認其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，不符合刑法第59條酌減其刑規定之旨。另依第一審判決所認定吳麗秀之犯罪情狀，並無特殊原因與情狀，堪認有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，若宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，難認符合酌減其刑規定。吳麗秀於原審雖主張其應適用上開酌減其刑規定云云，原判決未就此再予說明吳麗秀無適用刑法第59條酌減其刑規定之理由，縱稍欠周全，尚難據為適法之上訴第三審理由。吳麗秀、楊佳靜此部分上訴意旨指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑及定應執行刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審審酌吳麗秀、楊佳靜參與詐欺集團之程度、擔任之角色，以及坦承犯行、與部分被害人達成民事和解之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年1月、1年2月不等，並均定應執行有期徒刑1年5月。以其等所犯刑法第339條之4第1項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），第一審所處刑度已屬低度刑，且所定應執行刑，亦不違反罪刑相當原則。至於楊佳靜雖於原審審理時，又與4名被害人達成和解，惟尚難動搖第一審所量之低度刑等旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。吳麗秀、楊佳靜此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢按刑事訴訟法第310條第5款規定，有罪之判決書諭知緩刑者，應記載其理由，並未包括未宣告緩刑之情形。吳麗秀於原審審理時，因故意犯罪，經臺灣高等法院111年度上訴字第1358號判決宣告有期徒刑，已於民國111年8月8日確定，有臺灣高等法院被告（吳麗秀）前案紀錄表在卷可參，自不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。吳麗秀於原審審理時請求宣告緩刑，而原判決未說明未宣告緩刑之理由，不能指為違法。吳麗秀上訴意旨指摘：原判決未說明是否宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴意旨，係就原判決量刑（緩刑）職權之適法行使，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。吳麗秀、楊佳靜上訴均為違背法律上之程式，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑