資料來源：司法院裁判書系統
最高法院刑事判決
111年度台非字第167號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 鐘煌乾
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國111年9月16日第一審確定判決（111年度訴字第832號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第2695號)，認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於其事實欄一之(二)所示罪刑部分撤銷。
鐘煌乾犯商業會計法第七十一條第一款之明知為不實事項而填製會計憑證罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、經查，本件原審認被告鐘煌乾涉犯違反商業會計法第71條第1款之犯行，計有其事實欄一之(一)、(二)、(三)所載之3罪。惟其中一之(二)依其審認記載之事實為：『鐘煌乾自108年10月間某日起至110年6月間某日止，擔任怡蕙生物科技有限公司(下稱怡蕙公司)之實際負責人(鐘煌乾之女鐘偉慈於108年9月19日起擔任怡惠公司名義負責人)，鐘煌乾明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，卻基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之犯意聯絡，於108年10月起至110年6月間，明知無銷貨之事實，竟虛開如附表二所示之不實之統一發票給附表二所列之呈金公司，銷售額合計1,259萬2,500元，交付予營業人呈金公司充當進貨憑證使用，並由呈金公司全數提出申報扣抵銷項稅額，足生損害於怡蕙公司於商業會計事務處理之正確性。』是被告此部分犯行之犯罪期間，係自108年10月間某日起至110年6月間某日止。次查被告鐘煌乾前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第548號判決處有期徒刑5月確定；又違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1264號判處有期徒刑8月、6月，其不服判決結果，提起上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第3132號判決撤銷原判決，改判有期徒刑8月；上開2案件，再經臺灣高等法院臺中分院以101年度聲字第1530號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑1年，於101年9月7日入監執行，迄102年4月2日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表及矯正簡表等在卷可稽，並經原審判決於事實欄一及理由欄五審認在案。從而，本件被告此部分犯行（即犯罪事實欄一之(二)部分），距離其前案102年4月2日執行完畢後，顯已屆滿5年之期間，應不構成刑法第47條之累犯。惟原審判決未及詳察，就被告犯罪事實一之(二)犯行部分，併與犯罪事實一之(一)及(三)，均依累犯論處而加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。
三、查非常上訴意旨理由所指：被告前先後因違反藥事法案件，分別經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第548號判決處有期徒刑5月確定，及臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第2132號(非常上訴書及原確定判決均誤載為100年度上訴字第3132號)判決處有期徒刑8月，並經本院以101年度台上字第3816號判決駁回上訴確定。上開二案件，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度聲字第1530號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年，於民國101年9月7日入監執行，迄102年4月2日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見第一審卷第21至23頁）。則被告於原確定判決事實欄一之(二)所載108年10月間某日起至110年6月間某日止，再犯本件商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪(另想像競合犯110年12月17日修正公布、同年月19日生效施行前【下稱修正前】之稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人逃漏稅罪)時，距其前案應執行刑之執行完畢日期已逾5年，自不成立累犯。乃原確定判決不察，竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於其事實欄一之(二)所示罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。至於原確定判決關於其事實欄一之(一)、(三)及定應執行刑部分，未經非常上訴指摘，非本院審判範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，商業會計法第71條第1款，修正前稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前稅捐稽徵法第43條
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘
役或科新臺幣6萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之
罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事
務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結
果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之
結果。