最高法院111年度台非字第26號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第26號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

張金成

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國110年6 月17日第一審確定簡易判決（110年度簡字第1732號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署110 年度偵字第9203號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項規定甚詳。經查，受刑人張金成因如附表一編號3至6所示竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105年度審易字第1094號判決處有期徒刑5月、4月（2罪）、3 月，應執行有期徒刑1年1月確定，臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官執行指揮書原定執行期間為（民國）106年2月13日起至同年11月11日止（執行案號為106年度執字第247號，下稱甲案）；然受刑人嗣因犯如附表一、二所示之罪，經橋頭地院以107年度聲字第862號裁定各應執行有期徒刑1年9月及4年6月確定，就前開4年6月刑期部分（即如附表二所示各罪），橋頭地檢檢察官以107 年度執更字第1149號案件換發指揮書，執行期間定為106年2月13日起至110年3月21日止（下稱乙案）；就1年9月刑期部分（即如附表一所示各罪），則以 107年度執更字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止，甲案執行指揮書予以註銷，受刑人業於110年2月5 日縮刑假釋出監，此有全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1 份在卷可參；而受刑人於假釋期間之110年2月22日再犯本案（即臺灣高雄地方法院【下稱高雄地院】110年度簡字第1732號判決）竊盜罪時，乙案之4年6 月刑期尚未執行完畢，不應論以累犯，本案判決竟以受刑人甲案如附表一編號3至6所示竊盜罪刑期業已執行完畢為由，認定受刑人為累犯，並予加重其刑，顯有違背法令之處，自應予撤銷，以符法制。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告之刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯，始符累犯之立法本旨。

被告張金成之前案裁判、執行情形如下：

㈠竊盜案件，經高雄地院以105 年度簡字第1404號判決判處有期徒刑4月確定（即非常上訴書附表【下稱附表】一編號1 ）。

㈡毒品危害防制條例案件，經高雄地院以105 年度簡字第1405號判決判處有期徒刑6月確定（即附表一編號2）。

㈢竊盜等案件，經橋頭地院以105 年度審易字第1094號判決分別判處有期徒刑5月、4月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年1月確定（即甲案、附表一編號3至6，執行指揮書起迄日為106 年2月13日至106年11月11日）。

㈣毒品危害防制條例案件，經橋頭地院以105 年度簡字第4662號判決判處有期徒刑6月確定（即附表二編號1）。

㈤竊盜等案件，經橋頭地院以105年度訴字第857號判決分別判處有期徒刑5月（4罪）、4月（2罪）、3月（3罪），應執行有期徒刑2年確定（即附表二編號2至4）。

㈥毒品危害防制條例案件，經橋頭地院以105 年度簡字第4927號判決判處有期徒刑6月確定（即附表二編號5）。

㈦毒品危害防制條例案件，經橋頭法院以106年度簡字第675號判決判處有期徒刑6月確定（即附表二編號6）。

㈧毒品危害防制條例案件，經橋頭地院以106年度簡字第125號判決判處有期徒刑6月確定（即附表二編號7）。

㈨竊盜等案件，經橋頭地院以106年度簡字第936號判決分別判處有期徒刑5月、4月（偽造文書2罪）、4月（詐欺2罪）、3月（詐欺2罪），應執行有期徒刑1年確定（即附表二編號8 至11）。

㈩偽證案件，經橋頭地院以106年度審訴字第724號判決判處有期徒刑5月確定（即附表二編號12）。上開各罪經橋頭地院於107年8月8日以107年度聲字第862 號就其中㈠至㈢部分定應執行有期徒刑1年9月（下稱丙案，註銷甲案執行指揮書，執行指揮書起迄日為110年3月22日至110年8月22日）；另就其中㈣至㈩部分定應執行有期徒刑4年6月確定（即乙案，執行指揮書起迄日為106年2月13日至110年3月21日）。並於110年2月5 日縮短刑期假釋出監付保護管束，觀護結束日期為111年7月25日。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關裁判書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書在卷可稽，並經本院調取上開

甲、乙、丙三案之執行卷核閱屬實。據上，橋頭地院於107年8月8日以107年度聲字第862 號裁定將甲案包含在內定應執行刑時，甲案業已執行完畢，揆諸前揭說明，無論其假釋時乙、丙案是否業已執行完畢，甲案均屬業已執行完畢。則原確定判決認定被告於110年2月22日犯本件竊盜罪之際，係於甲案之刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨未審酌及此，徒以被告於110年2月22日犯本件竊盜罪時，乙案所定應執行之有期徒刑4年6月，尚未執行完畢，仍無累犯之適用云云，尚非可採。

從而，本件非常上訴意旨指摘原確定判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華