最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

張金成

籍設高雄市燕巢區正德新村1 號（法務部

矯正署高雄第二監獄）

（在法務部矯正署高雄第二監獄執行）

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國110年6月17日第一審確定簡易判決（110年度簡字第1732號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9203號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1 項所明定。二、經查：（一）受刑人（即被告）張金成因如附表一【按非常上訴書並無附表一，此所指附表一及後列附表二，應係指最高檢察署檢察總長111年度非上字第15號非常上訴書之附表一、二〈即本判決之附表一、二〉】編號3至6所示竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105 年度審易字第1094號判決處有期徒刑5月、4月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年1月確定，臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官執行指揮書原定執行期間為106年2月13日起至同年11月11日止（執行案號為106年度執字第247號，下稱甲案）；然受刑人嗣因犯如附表一、二所示之罪，經橋頭地院於107年8月8日以107年度聲字第862號裁定各應執行有期徒刑1年9月及4年6月（裁定確定日為107年8月22日），就前開4年6月刑期部分（即如附表二所示各罪），橋頭地檢檢察官以107 年度執更字第1149號案件換發指揮書，執行期間定為106年2月13日起至110年3月21日止（下稱乙案）；就1年9月刑期部分（即如附表一所示各罪，附表一編號3至6即前揭橋頭地院l05 年度審易字第l094號判決所處各罪刑及所定1年1月應執行刑），則以107年度執更字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止（下稱丙案），指揮書備註欄並註記：註銷甲案執行指揮書，而受刑人業於110 年2月5日縮刑假釋出監，此有全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、執行指揮書等件在卷可參。（二）又橋頭地院於107 年8月8日為前揭l07年度聲字第862號裁定時，甲案執行指揮書期滿日（即106年11月11日）雖已屆至；然因橋頭地檢檢察官於107年12月21日開立及換發丙案執行指揮書之際，受刑人仍在監執行，尚未假釋出監，且丙案執行指揮書註記：註銷甲案執行指揮書，則甲案執行指揮書應已自始失其效力無訛，此觀上揭全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、執行指揮書即明，受刑人於甲案執行指揮書期滿日既未出監，該執行指揮書並已因換發丙案執行指揮書遭註銷而失效，自無從認定受刑人業已執行甲案之刑期完畢，故受刑人於l10 年2月5日假釋後，於假釋期間之ll0年2月22日再犯本案竊盜罪（即臺灣高雄地方法院ll0年度簡字第1732號判決）時，乙案之4年6 月刑期尚未執行完畢，不應論以累犯，原判決竟以受刑人甲案如附表一編號3至6所示竊盜罪刑期業已執行完畢為由，認定受刑人為累犯，予以加重其刑，顯有違背法令之處，應予撤銷，以符法制。（三）至受刑人於假釋期間之ll0年2月26日及同年3月3日再犯竊盜罪2次，前經臺灣高雄地方法院分以ll0年度簡字第2237號、第2493號確定判決認定為累犯，予以加重其刑；惟經本署提起非常上訴，業經最高法院分以ll1 年度台非字第28號、第27號判決認定甲案所定執行刑已經撤銷並另定應執行刑（即丙案），甲案指揮書已註銷另經檢察官換發丙案執行指揮書，受刑人再犯前開2 罪時，乙案及丙案之刑期均尚未執行完畢，不成立累犯，而撤銷前揭2 確定判決等情，有上開最高法院判決2紙附卷足憑；本案最高法院ll1年度台非字第26號判決認定受刑人為累犯，是以原判決（即臺灣高雄地方法院ll0 年度簡字第1732號判決）適用法則並無不當，容有違誤，併予敘明。三、綜上，原判決顯有判決不適用法則及適用不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，【倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢】之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。固然，所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上述累犯之規定論以累犯，惟數罪併罰之案件，依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，【若其中一罪之刑已執行完畢】，仍不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院一致之見解。

(二)關於確定判決就特定事項之法律適用，有無非常上訴意旨所指違背法令情事，已為本院非常上訴判決為實體上審酌論斷，如復以完全相同之事實及理由，逕行重複提起非常上訴。倘本院採取同一見解，而為相同結論之判決，顯無實益，且無必要；若本院採取不同見解，而為相異結論，則就同一事項之法律適用，同時併存不同結果之非常上訴判決，損及統一法律見解之功能，殊屬不當，不言可喻。固然非常上訴並無一事不再理之明文規定，惟基於統一法律見解之功能，在本院非常上訴判決未經依法撤銷前，仍應尊重其既判力，而非無視於此，逕行以相同事實及理由，重複對確定判決提起非常上訴，自屬當然。

(三)經查：

1.本件被告張金成所犯附表一、二所示各罪，先後經法院判處如各該附表所示之刑確定，此有卷附判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑。又其中附表一編號3至6所示案件合併定應執行有期徒刑1年1月，原經橋頭地檢檢察官指揮執行（橋頭地檢106年度執字第247號），執行期間自民國106年2月13日起至同年11月11日止（下稱甲案）。嗣因被告犯附表一、二所示之罪，另就附表一、二所示之罪，分別定其應執行刑為有期徒刑1年9月、4年6月（橋頭地院107年度聲字第862號裁定）確定；其中附表二所示各罪應執行之有期徒刑4年6月部分，經檢察官指揮執行（橋頭地檢107年度執更字第1149號），執行期間自106年2月13日起至110年3月21日止（下稱乙案）；另附表一所示各罪應執行之有期徒刑1年9月部分，經檢察官註銷原甲案指揮書，並換發指揮書指揮執行（橋頭地檢107年度執更字第1150號），執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止（下稱丙案）。而被告業於110年2月5日縮短刑期假釋出監，並有卷附全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表可參。

2.本件曾經提起非常上訴，經本院以111年度台非字第26號判決，以非常上訴無理由而駁回確定（下稱前案非常上訴判決）。且前案非常上訴判決已說明：橋頭地院於107年8月8日以107年度聲字第862號裁定，將甲案包含在內另合併定應執行刑時，甲案業已執行完畢，無論被告假釋時乙、丙案是否業已執行完畢，甲案均屬已執行完畢。則原確定判決認定被告於110年2月22日犯本件竊盜罪，係於甲案之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而論以累犯，適用法則並無不當。因認非常上訴意旨，以被告於110年2月22日犯本件竊盜罪時，乙案所定應執行之有期徒刑4年6月，尚未執行完畢，仍無累犯之適用等語，尚非可採，難謂為有理由，應予駁回等旨。檢察總長未循以往案例，以前案非常上訴判決有違背法令之情事，對前案非常上訴判決提起非常上訴，而係以相同之事實及理由，重複對原確定判決提起非常上訴，依上述說明，核無必要，亦無理由。至本件提起非常上訴理由另謂：檢察官換發丙案之指揮書備註欄註記「註銷甲案執行指揮書」等語。惟乙案係依據橋頭地院107年8月8日107年度聲字第862號裁定定應執行有期徒刑4年6月（裁定確定日為107年8月22日），而於107年12月21日換發執行指揮書，其時甲案之應執行有期徒刑1年1月，業於106年11月11日執行完畢，既於乙案裁定定其應執行刑之前，已有部分犯罪之刑已執行完畢，即不因嗣後另定其執行刑而影響先前罪刑已執行完畢之事實，而逕謂無累犯規定之適用。換言之，檢察官固於丙案之執行指揮書記載註銷甲案執行指揮書，惟僅係說明以丙案執行指揮書取代甲案執行指揮書之旨，尚難以此單純記載「註銷」，使得已執行完畢（即甲案）之事實溯及失效。至本院ll1年度台非字第28號、第27號判決所為論敘說明，於本件非常上訴程序，無從審究，併此敘明。

三、綜上所述，本件非常上訴意旨，未循前例對前案非常上訴判決提起非常上訴，而另行指摘原確定判決論被告以累犯係違背法令，重複提起非常上訴，難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李 錦 樑