最高法院刑事判決

上訴人

賴紹謙

上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年8月29日第二審判決（111年度上訴字第53號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第2144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於偽造有價證券部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決就上訴人經第一審依刑法上想像競合規定從一重關於論其犯偽造有價證券罪（相競合犯詐欺取財罪，按為第一審判決附表犯罪事實〈下稱附表〉編號㈢），經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑2年，維持第一審關於上訴人上開之罪所量刑期之部分判決，駁回上訴人及檢察官就此在第二審之上訴（按對於第一審此部分判決，上訴人僅就刑之部分〈包括附表編號㈠至㈢之量刑過重及未宣告緩刑〉提起第二審上訴，檢察官亦只就附表編號㈢刑之部分〈認第一審適用刑法第59條規定為不當〉提起第二審上訴，其餘關於附表編號㈠至㈢犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其所犯如附表編號㈠至㈢各罪之宣告刑，分別為有期徒刑5月、5月（以上均得易科罰金）及2年（不得易科罰金），形式上加計雖逾有期徒刑2年，但依臺灣高等法院暨所屬法院103年度法律座談會刑事類提案第3號，對於數罪併罰案件，有得易科罰金及不得易科罰金部分，其各定應執行刑既未逾有期徒刑2年，法院自得諭知緩刑之審查意見及研討結論，原審竟未給予其此部分緩刑宣告，自屬違法等語。

三、惟查：諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。乃因緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，以數罪併罰案件為例，除被告各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑，否則將有失緩刑制度係為救濟短期自由刑流弊之美意。故而法院依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告被告其罪之刑，若未定其應執行刑，檢察官雖得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，但法院若認應同時給予被告緩刑宣告者，仍宜依法先定其應執行刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為妥適。同理，對於數罪併罰案件，倘被告有刑法第50條第1項各款但書情形者，依同法第51條規定，因不能同時合併定應執行刑，法院於同一判決內僅能分別宣告其罪之刑，並各別定應執行刑，而於所宣告其罪之刑及已定數個應執行刑均在有期徒刑2年以下，形式上雖符合宣告緩刑之要件，然因刑法第50條第2項規定受刑人得請求檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定向法院聲請裁定定應執行刑，無論受刑人嗣後於檢察官執行時是否依此規定為請求，若法院視被告已宣告其罪之刑或所定之各應執行刑合併計算顯逾有期徒刑2年以上，認已不宜為緩刑宣告者，而未就同一判決所宣告其罪之刑或所定各應執行刑，分別諭知緩刑，此屬原事實審法院依職權得自由裁量之事項，被告自不得以法院未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。再除終審法院裁判有統一法律見解功能及拘束下級審法院作用外，其餘下級法院，如臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會，或針對特定法律爭議所召開之庭長、法官會議之研討結論，僅供法官辦案參考，不宜直接引用作為判決之基礎，更不具裁判之拘束力。本件原判決已於犯罪事實及理由欄三、㈢、⒋中詳為說明：上訴人所犯偽造有價證券罪，為最輕本刑3年（原判決第6頁第29列誤繕為「1年」）以上有期徒刑之罪，依法院加強緩刑宣告實施要點第7點第1款規定（即犯最輕本刑1年以上有期徒刑之罪者），亦以不宣告緩刑為宜，且刑法第74條第1項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，且所定之執行刑亦不得超過有期徒刑2年，始得宣告緩刑。本件上訴人所犯附表㈠至㈢3罪，各被宣告有期徒刑5月、5月、2年，前2罪並合併定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新臺幣1千元折算壹日。雖上訴人所犯3罪，因刑法第50條第1項但書第1款規定，所犯前2罪與第3罪，（第一審）法院於宣判時固不得合併定執行刑，但所犯前2罪，仍係被宣告有期徒刑（僅係得易刑），實質上來說，其應執行刑度業已超過有期徒刑2年（尤其，檢察官如依刑法第50條第2項聲請定執行刑，依刑法第51條第5款規定，執行刑顯會超過2年），應不得宣告緩刑等語。顯然係認上訴人上開各罪之刑及所定應執行刑無論其於本案確定後是否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，已不宜在本案中宣告緩刑無疑。上訴意旨比附援引僅供參考但無拘束力之臺灣高等法院暨所屬法院103年度法律座談會刑事類提案第3號研討結論執此指摘原審未給予其緩刑宣告為違法，復就已不屬原審審判範圍之本案沒收部分，於上訴本院時再予爭執，均非合法上訴第三審之理由，其關於附表㈢之偽造有價證券部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其此部分想像競合犯詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審就此部分之量刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之偽造有價證券部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。

貳、關於詐欺取財及侵占部分：刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯如附表㈠之詐欺取財及如附表㈡之侵占部分，原審係維持第一審依刑法第339條第1項、第335條第1項規定量處刑之部分判決，分別核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第3款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華