最高法院刑事判決

上訴人

楊宗鑫

上訴人

黃秉淳

上一人選任辯護人

朱中和律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月31日第二審判決（111年度上訴字第1002號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1240、5043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定，上訴人楊宗鑫有其事實欄所載，意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，上訴人黃秉淳則為楊宗鑫之幫助犯，因而論楊宗鑫以毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪（下稱栽種大麻罪），量處有期徒刑5年2月，論黃秉淳以同條項之幫助犯，量處有期徒刑2年10月，並均為相關沒收之諭知。楊宗鑫僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審關於楊宗鑫沒收之部分，改判宣告如其附表（下稱附表）編號5至8所示之大麻煙草沒收銷燬、編號1至3、9至37、45至48、50所示之物均沒收；並維持第一審對其量刑結果，而駁回楊宗鑫此部分之第二審之上訴（下稱甲判決），已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；另認定上訴人黃秉淳有原審對其判決（下稱乙判決）事實欄所載，與楊宗鑫共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，因而撤銷第一審所為關於黃秉淳部分之科刑判決，改判論其以共同栽種大麻罪，量處有期徒刑5年1月，並諭知相關之沒收（銷燬），已詳述其憑以認定之證據及理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，甲、乙判決均無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人2人上訴意旨略以：

㈠楊宗鑫部分：伊因父母年老多病，為照顧父母，選擇返鄉務農，成果斐然，非素行不良之人，因疫情影響收入，所患失眠症縱服用藥物仍無法有效控制，始輕信偏方，栽種大麻供自己施用，並無販賣之意，亦未流入市面，惡性較為牟利而大規模栽種者為輕，對社會侵害亦較小，雖因自白減輕其刑，仍有情輕法重，罪刑不相當之情形。原判決未就攸關認定伊是否有大規模種植之事實，調查現場大麻植株一次可得採收之數量，逕以伊警詢曾供稱有販賣之念頭，認伊無刑法第59條酌減其刑規定之適用，顯有調查未盡及適用法則不當之違法。他案被告種植大麻113株、參與人數3人，卻經論以較輕之毒品條例第12條第3項，因供自己施用，而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（下稱栽種大麻供自己施用罪），伊種植大麻98株、參與人數2人，犯罪情節較他案為輕，卻不得適用上開較輕刑度之規定，本案量刑顯然違反平等原則等語。

㈡黃秉淳部分：

1.伊僅就一審判決量刑部分提起第二審上訴，請求適用較輕之栽種大麻供自己施用罪及依刑法第59條酌減其刑。原審認為伊既主張有特殊要件暨獨立法定刑之毒品條例第12條第3項規定之適用，與量刑在審判上無從分割，因認伊就本案之全部提起上訴，已逾越伊之上訴範圍。再起訴書僅載伊有提供楊宗鑫栽種大麻意見之資訊，並幫忙搭設照明燈，涉犯幫助栽種大麻罪。原判決逾起訴及伊之上訴範圍，僅憑伊之自白，認定伊有起訴書所未載之分擔楊宗鑫之澆灌大麻植栽行為，及非屬栽種構成要件之調整照明燈具、提供房間放置栽種大麻所需物品行為，未就楊宗鑫於偵查中已明確證述，大麻種植等相關事實，均是其一人所為等語之對伊有利證據不採取之理由，認定伊與楊宗鑫成立共同栽種大麻罪，卻未變更第一審判決關於楊宗鑫之犯罪事實，有就未經請求之事項予以判決、判決不備理由、事實理由矛盾，及違反上訴不利益變更禁止原則之違法。

2.原審就查扣屬違禁物之大麻煙草，究係何人持有?是否構成單純持有第二級毒品罪或與上訴人等所犯他罪有實質上一罪或裁判上一罪關係，漏未釐清，且不分罪責，遽認上訴人等均屬持有毒品之人，於主刑之後宣告沒收銷燬，有理由不備之違法 。

3.乙判決於量刑時並未實質審酌刑法第57條各款情狀，致伊之刑度與主導者楊宗鑫之刑度僅相差1個月，有違比例原則，致罪刑不相當等語。

三、惟查：

㈠「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法。查，原審審判長於審理期日，已向上訴人2人闡明：毒品條例第12條第3項規定有獨立罪名及構成要件，並非單純減刑事由，其等上訴主張本案應適用上開法條論罪，即非單純就刑度為爭執，請其等確認上訴真意及範圍。經上訴人2人分別與其等原審辯護人（下稱辯護人）討論結果，楊宗鑫及其辯護人表示，不再主張毒品條例第12條第3項，僅針對量刑及沒收上訴，黃秉淳及其辯護人表示，還是主張毒品條例第12條第3項等語。嗣原審審判長於辯論前再向黃秉淳及其辯護人表示：其既主張毒品條例第12條第3項，原審可能要重新審視犯罪事實，可能認為是共同正犯，請其對上訴理由及範圍做最後確認，黃秉淳及其辯護人仍表示「還是主張毒品條例第12條第3項」，受命法官並告知其犯罪事實可能有所變更，而成立共同正犯等語，然其辯護人於辯論時仍表示請求適用毒品條例第12條第3項等語，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第151至152、170至175頁)，乙判決亦已說明：原審已盡闡明義務，黃秉淳既主張其犯毒品條例第12條第3項栽種大麻供己施用罪，則非僅就第一審判決刑之部分為上訴，應依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，就第一審判決關於與黃秉淳就刑之上訴有關係之認定犯罪事實及所犯法條部分併予審理，核無違誤，黃秉淳上訴意旨指摘原審逾越其上訴範圍為審理，並非上訴第三審之適法理由。

㈡按（1）刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。（2）正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題。（3）實質上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此屬犯罪事實之一部擴張。是以具同一性之事實，檢察官雖僅就一部起訴，法院對未起訴之其他部分，仍得予以審判，不生未受請求之事項予以判決之違法。（4）又證據係由法院自由判斷之，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。乙判決依憑黃秉淳之部分供述、證人楊宗鑫、受黃秉淳雇用之許煜培之證述，上訴人2人之LINE通訊對話紀錄、相關搜索扣押筆錄及鑑定報告、蒐證照片、扣案物品等證據資料，綜合判斷後，認定黃秉淳於民國108年4月底起原係基於幫助楊宗鑫栽種大麻之意，受其委託，代為網購栽種大麻所需物品，並於楊宗鑫徵詢大麻植栽問題時，提供個人建議。嗣於獲悉楊宗鑫有意擴大其位於屏東縣枋山鄉加祿91號之1住處，其外有「預冷房」標示之倉庫（下稱甲倉庫）原栽種規模後，約自l09年9月底即提升為與楊宗鑫共同犯罪之意思，共同研究如何裁種大麻及添購所需設備，並在彰化一帶探詢有無大麻幼苗可供洽購。迨109年1l、12月間甲倉庫建置完成後，黃秉淳則分擔楊宗鑫之大麻植栽照顧(含澆灌植栽)，及因應大麻植栽抽高之調整燈具高度等工作，並提供自己位在屏東縣枋山鄉國中路15號住處內之房間（下稱乙房間），供放置栽種大麻所需物品之共同意圖供製造毒品之用而裁種大麻犯行。並說明：如何依上訴人2人之供（證）述及2人之LINE通訊對話紀錄，認定黃秉淳有上開實際參與甲倉庫之建置及分擔大麻植栽照顧行為，甚且提供乙房間供擺放大麻栽種之物品，準備於進一步擴張大麻栽種規模時使用，已實際參與栽種大麻罪構成要件行為之一部，而為該罪之共同正犯，並非幫助犯，所辯及楊宗鑫附和黃秉淳辯解，證稱本案犯行乃其一力為之等語，均與卷附資料及2人先前供（證）述及其等之LINE通訊對話內容不符而難以憑採。就其與楊宗鑫間就裁種大麻行為，有何犯意聯絡、行為分擔，所辯如何不可採，詳為說明、論述（見乙判決第5至9頁），核無違誤。查起訴書已載有黃秉淳不斷提供栽種大麻意見予楊宗鑫，復於109年12月間前往幫忙搭設栽種大麻之照明燈，嗣楊宗鑫於110年1月26日為警查獲後，循線自上訴人2人處扣得附表所示之物。乙判決以起訴書所載與上訴人2人之栽種行為有實質上一罪之行為為審理，屬犯罪事實之一部擴張，不生未受請求之事項予以判決之違法。黃秉淳上訴意旨仍為單純事實之爭執，任意指摘原判決違法，非上訴第三審之合法理由。

㈢刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。乙判決已說明：黃秉淳為栽種大麻之共同正犯，第一審判決認定黃秉淳為幫助犯，適用法條不當應予撤銷，對黃秉淳量處較第一審為重之刑，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之拘束（見乙判決第13頁）。另：上訴人2人將所習得之務農知識、技能用於栽種大麻等不法作物，俾製造毒品供他人使用，縱楊宗鑫為緩解憂鬱症而出於好奇種植大麻，亦難認其等客觀上有何可憫之處，再觀之其等迄查獲止已陸續收成9次，及扣得如附表所示之大麻植株、大麻煙草及各式栽種用具，均顯示本案栽種規模非小，非僅供自己施用，上訴人2人均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。原審分別以其等之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條各款所列情狀，就楊宗鑫部分維持第一審所量處有期徒刑5年2月，就黃秉淳部分，改量處有期徒刑5年1月，所量之刑均未逾法定刑度，且已貼近法定最低度刑(有期徒刑5年)，並無濫用裁量權或違反罪刑相當等原則之情（分見甲判決第3至5頁、乙判決第11至13頁），自不容任意指為違法。再楊宗鑫於原審審理時已明示不再主張其所犯有毒品條例第12條第3項適用，已如前述，是其上訴意旨援引不同情節之個案主張有上開較輕論罪條文之適用，同非上訴第三審之適法理由。

㈣被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益請求救濟者，方得為之，基於上訴利益之原則，被告不得為自己之 不利益提起上訴。乙判決認定黃秉淳係犯栽種大麻罪，並就沒收部分說明：扣案如附表編號5至8所示之大麻煙草、編號1至3所示之大麻植株，前者為查獲之第二級毒品，後者為違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，應分別依毒品條例第18條第l項前段規定、刑法第38條第1項規定，於黃秉淳項下宣告沒收。扣案編號49所示之物為黃秉淳所有，供犯罪所用之物，依毒品條例第19條第l項規定，於黃秉淳項下宣告沒收(見乙判決第13至14頁），並就違禁物在上訴人2人項下均諭知沒收（銷燬），並無違法。黃秉淳上訴意旨就乙判決沒收部分為指摘，並主張對己不利之伊或應有其他持有毒品之犯罪云云，顯非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴人2人上訴意旨及其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘甲、乙判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林立華