最高法院刑事判決

上訴人

洪春培

選任辯護人

廖學能律師

選任辯護人

田永彬律師

上訴人

許小虹

選任辯護人

羅閎逸律師

選任辯護人

羅泳姗律師

上訴人

林啟祥

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月13日第二審判決（111年度上訴字第1728號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16239、16240、20409號，109年度偵字第8047號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人洪春培、許小虹、林啟祥有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載加重詐欺、違反商業會計法各犯行明確，因而撤銷第一審關於洪春培、許小虹部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處洪春培如原判決附表（下稱附表）二各編號、附表五編號3至4、附表七編號13至15所示犯三人以上共同詐欺取財（共10罪），附表三至四各編號、附表五編號1至2、附表六編號1至2、附表七編號1、4至6、8至12、16、附表八至十四各編號所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證（變更檢察官所引起訴法條，共145罪）罪刑；許小虹如附表五編號3、附表七編號13至15所示犯三人以上共同詐欺取財（共4罪）罪刑；另維持第一審關於林啟祥部分，依想像競合犯從一重論處林啟祥犯附表七編號1、4至6、8至12、16所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證（變更檢察官所引起訴法條，共11罪）、附表七編號13至15所示犯三人以上共同詐欺取財（共3罪）罪刑之判決，駁回林啟祥此部分在第二審之上訴。已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、刑法上詐欺取財罪，係侵害財產法益之犯罪，以行為人施用詐術，使被害人陷於錯誤或繼續維持錯誤認識，基於此一錯誤而處分財產，致受有財產上損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而消極隱瞞者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，均屬詐術之施用。而所謂錯誤，係指被害人對於是否處分財物之重要判斷事項，誤認行為人所虛構之情節為真實，或因行為人之消極隱瞞而陷於錯誤，並在此基礎上處分財物，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。此一錯誤，乃行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，自屬當然。至所謂財產上損害，則指被害人對於具有經濟上價值之財物或利益，喪失其使用、收益或處分之權能，而蒙受經濟上之不利益，即屬之。縱被害人對該財物在法律上仍得主張權利，或行為人事後與被害人達成和解，以填補被害人所受財產上損害，並不影響本罪之成立。又數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，尤不以曾自該共同犯罪行為中獲得任何報酬或利益為必要。原判決依憑上訴人3人於原審坦承其等有「假消費、真刷卡」等情之供述，共犯證人沈莉茜、林曉慧、蔡杭桂、廖清泗、廖麒禎、劉耿江、張兆男、陳宥勻及證人孟昭文之證詞，扣案如附表十五之一編號1、2、9至12、21所示之物，卷附如附表十五所示信用卡特約商店資訊、商工登記公示資料查詢、實體特店交易明細表、刷卡資料、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、信用卡之正附卡資訊、帳單、簽單、消費明細、繳款紀錄，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定上訴人3人之任意性自白核與事實相符，上訴人3人間確有事實欄所載各該犯罪事實，已記明所憑證據及認定之理由。復針對上訴人3人間並無實際交易，竟以刷卡方式從事非實際消費性之簽帳融資，使發卡銀行發生錯誤，而同意為簽帳刷卡交易及款項撥付，已足生損害於發卡銀行撥款之正確性，並致使發卡銀行遭受無法評估之呆帳風險，自該當詐欺取財之構成要件，亦不因刷卡人嗣後有無還款而受影響，已說明綦詳。另就洪春培如附表二各編號、附表五編號3至4、附表七編號13至15；許小虹如附表五編號3、附表七編號13至15；林啟祥如附表七編號13至15之犯行，如何有三人以上詐欺取財之犯意聯絡及利用彼此分工之行為，而為共同正犯之理由，亦論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自無違法可指。上訴人3人上訴意旨仍執陳詞，重為事實爭執，或稱無加重詐欺取財之不法所有意圖及主觀犯意，或謂其等所為並未施用詐術亦未造成銀行損失等語，指摘原判決採證認事違背經驗法則及論理法則，及有適用法則不當、判決理由不備及矛盾之違法，自非合法之第三審上訴理由。又洪春培係對於第一審關於其有罪部分全部提起上訴，原審亦就第一審判決關於其有罪之犯罪事實、罪名及量刑全部加以審判，並非僅就第一審判決量刑部分加以審理，有審判筆錄在卷可稽，要無洪春培上訴意旨所指已受請求之事項未予判決之違法情形可言。

四、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條所稱之違法性錯誤情形，採責任理論，依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，已載認許小虹犯罪事證明暸，許小虹既於刷卡、簽單並扣除手續費後，立刻交付現金予沈莉茜、林啟祥，堪認許小虹係因貪圖手續費之不法利益，與洪春培及沈莉茜或林啟祥共同以虛偽不實之交易使用信用卡折換現金，而共犯本案犯行甚明。許小虹上訴意旨猶謂其不諳法律，誤認於特約商店刷卡消費係合法等語，亦非合法上訴第三審之理由。

五、以附表為判決書理由之一部時，自與判決之理由無異。原判決綜合全卷證據資料，就洪春培犯罪所得之計算，於其理由欄貳、三之㈡載明係以洪春培收取刷卡金額8%或10%不等之手續費，扣除2.5%銀行手續費後計算，各如附表二至十四所示金額，並宣告沒收等旨，均已說明甚詳。洪春培上訴意旨指摘原判決未說明犯罪所得宣告沒收之金額如何計算，有理由不備等語，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

六、刑法第66條前段規定之「減輕其刑至二分之一」，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，並非必減至二分之一，自不得以法院未依該條規定減至二分之一，即指為違法。又刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。是量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑結果指摘刑之量定違法。本件原判決已就上訴人3人所犯加重詐欺部分均適用刑法第59條酌減其刑，復具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼衡洪春培、許小虹於原審始坦承全部犯行及繳回全部犯罪所得之犯後態度，另斟酌林啟祥各次犯行所得之利益、事後清償狀況，暨上訴人3人之教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯後態度等情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就林啟祥維持第一審量定刑罰之理由，併就洪春培、許小虹所犯各罪分別量刑。復依數罪併罰規定，就上訴人3人各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。至洪春培本件犯行，有關刷卡金額多寡略有不同，惟原審量刑本非僅以前開金額多寡做為刑度輕重若干之依據，而係就量刑有利、不利之事項為整體之評價，故刑度縱使分別相同或輕重互見，並無違法可指。又宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明林啟祥不宜宣告緩刑之理由，尤無違法可言。上訴人3人徒憑己意，擷取原判決說明量刑理由之片段，或援引其他同案被告量刑之情形，或以其等犯後態度漫指原判決量刑過重，或適用刑法第59條規定卻未酌減至法定最低刑度，亦未宣告緩刑為不當等語，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

七、綜合前旨及上訴人3人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞為相異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人3人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則洪春培、林啟祥與之有裁判上一罪關係之普通詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。又本件係從程序上駁回上訴，則許小虹、林啟祥於本院求為緩刑宣告，自屬無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 何菁莪