最高法院刑事判決

上訴人

許家榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月27日第二審判決（112年度上訴字第23號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7400、8214號，111年度偵字第374號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決就上訴人許家榮經第一審論其犯原判決附表（下稱附表）編號一至十之罪刑部分，以附表編號一依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，及附表編號一至十各依刑法第47條第1項規定加重其刑有誤，量刑不當為由，撤銷第一審關於上開各罪所量刑期之部分判決，改判均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附表編號十依同條第1項規定遞減其刑，附表編號六、七、九依刑法第59條規定酌減並遞減其刑後，各量處如附表該編號所示之刑（其中附表編號一至五宣告刑記載「伍年貳年」部分，顯均為有期徒刑5年2月之誤，因與全案情節及判決本旨不生影響，並經原審於民國112年10月25日裁定更正，附予敘明），並就有期徒刑不得易服社會勞動部分（附表編號八外），定應執行有期徒刑15年（按上訴人僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨略以：㈠原判決對於「虛擬貨幣」如何有金錢價值，並未加以論述，遽就附表編號三、四以販賣第二級毒品罪論處，有判決不備理由之違法。㈡原判決關於附表編號一至五均稱處「有期徒刑伍年貳年」共為7年，卻未見原判決說明其量刑重於第一審判決之理由，主文不明，而有理由不備或理由矛盾之違法。㈢上訴人已供出其毒品來源為蔡志明及翁立鴻、李鼎昌、汪佩臻，且除翁立鴻以外，均有提供詳細資料及通訊軟體LINE之通聯資料、毒品匯款帳號，卻未獲積極調查，除汪佩臻承認有販賣毒品給上訴人一次之外，翁立鴻、李鼎昌皆經不起訴處分，蔡志明則經起訴他案販賣第一、二級毒品。原審未詳予審認，復未同意上訴人關於傳喚證人白隆盛，及將手機送請還原LINE對話紀錄之證據調查聲請，即認無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，有應調查對被告有利事項而未予調查之違法。㈣原判決未說明附表編號一至五、八、十部分，因何未依上訴及辯護意旨所請，適用刑法第59條規定酌減其刑之理由；復未將上訴人因供出毒品來源，而遭販賣毒品之人毆打成傷，足見其犯後態度良好列入量刑審酌，有判決理由不備之違法等語。

三、經查：

㈠上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名、沒收部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依原審筆錄所載，上訴人及原審辯護人均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第167、237、378頁），原判決乃本於第一審判決認定之犯罪事實而為量刑審酌，於法尚無違誤，上訴人提起第三審上訴，始對於未經原審審理之附表編號三、四犯罪事實、罪名，重為爭辯，自非合法之上訴第三審理由。

㈡判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間，及判決之理由內部間，若有互相矛盾，而影響判決之結果者，固屬判決所載理由矛盾之違法，構成應撤銷之理由。然若形式上矛盾之處，純屬誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，與全案情節及判決本旨並無影響，法院得依聲請或本於職權以裁定更正之，刑事訴訟法第227條之1第1項已有明定。原判決關於附表編號一至五「本院判決宣告刑」雖均記載「處有期徒刑『伍年貳年』」，然此明顯屬於文字誤載，依一般之期間載敘方式即可判斷係「伍年貳月」之誤，尚無誤認刑度而影響全案情節或裁判本旨之情形，且經原審裁定更正，已如前述。上訴意旨指摘原判決上開部分均係判處上訴人有期徒刑7年（即5年加2年），並據此謂原判決有理由不備或矛盾等語，自非第三審上訴之合法理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其「查獲」係屬偵查機關之權限，查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減、免其刑規定之要件。又前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑。是以案件縱經移送偵查或起訴，法院亦非不可依據警方調查、檢察官對被舉發者所為不起訴處分，或法院諭知無罪判決之結果，資為並無「因而查獲」之認定，以避免被告為獲邀寬典而任意指陳他人，或未據實陳述，致無助於查獲毒品來源，而與鼓勵被告具體提供毒品上游，擴大追查毒品來源，以有效斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫之立法目的不符。又刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能指係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決就上訴人指認之毒品來源，已詳細說明：⒈關於毒品來源汪佩臻部分：經綜合汪佩臻與陳諺錡之供述，及臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）111年度偵字第7644號起訴書，足認有因上訴人供出附表編號十之毒品來源，而查獲汪佩臻於109年9月14日，以新臺幣2,000元販賣甲基安非他命1公克予上訴人，故就上訴人如附表編號十所示販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕（遞減）上訴人之刑。至於上訴人所指其他向汪佩臻取得（購買）毒品之事實，均欠缺充分之證據資料可供審認，且經基隆地檢署檢察官偵查後，認其罪嫌不足，而以111年度偵字第7644號不起訴處分確定。另對照上訴人與汪佩臻前開交易毒品種類及數量，亦僅足供附表編號十之販賣犯行，難認汪佩臻與本件其他毒品來源有關（見原判決理由㈡⒉）。⒉關於毒品來源翁立鴻部分：業據翁立鴻否認在卷，且無相關證據資料可資審認，基隆地檢署檢察官偵查後，亦認其犯罪嫌疑不足，而以111年度偵字第4835號不起訴處分確定，自難認與本件毒品來源有關（見原判決理由㈡⒈）。⒊關於毒品來源李鼎昌部分：業經李鼎昌否認在卷，衡以上訴人歷次所述向李鼎昌購買毒品之次數、時間，乃至毒品種類均有出入，復經原審查無上訴人所指匯付購毒款項之相關匯款紀錄，顯難採信。基隆地檢署檢察官偵查後，亦認其犯罪嫌疑不足，而以112年度偵字第1279號不起訴處分確定，自難認與本件毒品來源有關（見原判決理由㈡⒊）。⒋關於毒品來源蔡志明部分：訊據證人蔡志明否認在卷，且上訴人所指向蔡志明取得甲基安非他命之時間，僅一次在本件末次相關行為（附表編號十）之前，而該次犯行業經認定因上訴人供出汪佩臻而查獲其毒品來源，依前開規定減輕其刑，自無據此再為減輕之餘地。另上訴人所指向蔡志明取得海洛因之時間、數量，形式上與附表編號九部分雖無不符，然依原審所調取之LINE對話截圖，並無聯絡內容可資判斷，且經基隆市警察局覆稱查緝無果，故此部分尚難認上訴人所為指認，已合於前開減、免其刑之規定（見原判決理由㈡⒋）。復載敘上訴人供稱白隆盛並未在其與蔡志明進行毒品交易時在場，且蔡志明否認販賣交付毒品予上訴人，認無傳喚證人白隆盛進行調查之必要；及本件經綜合卷內相關證據資料，認定上訴人不符合毒品危害防制例第17條第1項減、免其刑之規定，且無另將上訴人之手機送請鑑定而為證據蒐集之偵查必要等理由（見原判決理由㈡⒌）。核已依訴訟進行程度，向相關機關查詢，並綜合偵查機關已蒐集之資料，論斷上訴人所為是否符合前述減、免其刑規定之要件，關於證據取捨及調查必要性之判斷職權，尚無違法可言。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執陳詞，指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語，難認係適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定及酌定應執行之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。倘以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。又被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，除事實審法院之裁量權行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。原判決敘明關於附表編號一部分，因第一審判決適用法條不當而撤銷，故無不利益變更禁止規定之適用（見原判決理由㈠），復於其理由㈢說明上訴人所犯：⒈附表編號六、七、九所示販賣第一級毒品罪，經綜合審酌其犯罪緣由、次數、主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，認依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶有情輕法重，堪予憫恕之情，均依刑法第59條規定酌減其刑並遞減之。⒉附表編號一至五、十所示販賣第二級毒品罪及附表編號八之轉讓禁藥罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後（附表編號十部分並依同條第1項規定遞減其刑），衡其主觀惡性與客觀犯罪情狀，已無法重情輕之虞，而無刑法第59條規定適用之理由。經依毒品危害防制條例第17條第2項（附表編號一至十）、第1項（僅附表編號十），及刑法第59條（僅附表編號六、七、九）規定減輕（遞減）其刑後，於原判決理由詳為說明如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情形，就上訴人所犯附表編號一至十所示之罪，各量處有期徒刑5年2月（5罪，附表編號一至五）、8年（3罪，附表編號六、七、九）、5月（附表編號八）、3年2月（附表編號十），並就附表編號一至七、

九、十不得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑15年，既未逾越經遞減或減輕其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。

四、前開上訴意旨及其他枝節所指，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持陳詞，對原審量刑職權之適法行使，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。又上訴人曾有販賣第二級毒品及多次施用第一、二級毒品等罪之前案紀錄，入監執行後仍不知悛悔，再為本件販賣第一級毒品3罪、販賣第二級毒品6罪及轉讓禁藥1罪，嚴重戕害他人身心健康，其販賣第一級毒品3罪經原判決適用刑法第59條規定酌減其刑後，已不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，核與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示必須無其他犯罪行為，且符合情節極為輕微而顯可憫恕之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨再減輕其刑至二分之一之情形有間。其販賣第二級毒品6罪部分，均經原判決敘明並無情輕法重而得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，當亦無比照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之餘地，附此敘明。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒