112年度台上字第5323號｜刑事：加重詐欺等罪｜裁判日期：113 年 01 月 10 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第5323號上訴人詹宸翔（原名詹程翔）黃胤庭上一人選任辯護人楊明哲律師上訴人邱乙軒選任辯護人蔣昕佑律師楊雯欣律師上訴人魏綱邑潘耀富上一人選任辯護人李德豪律師上訴人曾柏叡陳奕任上一人選任辯護人黃智謙律師上訴人黃郁齊蔡柏榮周昱生吳宗達吳映辰潘威翰上一人選任辯護人倪映驊律師上訴人廖政聿原審辯護人鄭佑祥律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月29日第二審判決（110年度上重訴字第32號，起訴及追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5688、5831、5832、5833號，109年度偵字第1648、2186、2215、3092、3237、3292、3354、3720、3766、4033號，109年度偵緝字第134號；109年度偵字第4721、4900、7017、7139號，109年度偵緝字第312 號）提起上訴（其中廖政聿係由其原審辯護人為其利益代為提起），本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。二、本件經原審審理結果，認定：㈠上訴人詹宸翔、黃郁齊有原判決所引用第一審判決事實欄有關其2人記載之三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）等各犯行，因而撤銷第一審關於詹宸翔如原判決附表（下稱附表）一編號7、17；黃郁齊如附表編號63、64、69、73之不當罪刑判決部分，改判仍論處詹宸翔犯如附表一編號7、17 所示之加重詐欺罪刑及相關之沒收、追徵（其中編號7部分，係相競合犯參與犯罪組織罪，而從一重論處加重詐欺罪），黃郁齊犯如附表一編號63、64、69、73所示之加重詐欺罪刑；另維持第一審論處黃郁齊犯如附表一編號70所示加重詐欺罪刑之判決，駁回黃郁齊此部分在第二審之上訴。㈡第一審判決關於附表一上訴人黃胤庭（編號7、9、11至13、1 7、18、21至24、26至28、31至33、37、42、43、45、47、48、50、53、54、57至62、64至67、69、71至73，以下各上訴人均逕稱其姓名）、黃郁齊（編號32、42、66）、邱乙軒（編號16、35、43、47、50、58、59、65）、詹宸翔（編號8、9、10、12、20、22、27）、魏綱邑（編號15、17、18、23）、潘耀富（編號28、45、47、50）、曾柏叡（編號35、59）、陳奕任（編號24、25）、蔡柏榮（編號14、22）、周昱生（編號63）、廖政聿（編號63）、吳映辰（編號66、74）、潘威翰（編號73、76）所示犯行之量刑部分不當，因而撤銷第一審此部分不當之量刑判決，分別改處如上開各編號所示之刑；另維持第一審關於附表一黃胤庭（編號14至16、19、20、25、29、30、34至36、38至41、44、46、49、51、52、55、56、63、68、70、74）、黃郁齊（編號29）、邱乙軒（編號11、15、18、23、31、32、39、48、49、51、52、60）、潘耀富（編號34、38、39、75）、曾柏叡（編號44、48、49、65）、周昱生（編號66、68、70、73）、吳宗達（編號65、67、74、76）、吳映辰（編號71）所示量刑部分之判決，駁回檢察官及上開各人此部分在第二審之上訴（按上開各上訴人僅就第一審判決上開科刑事項之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用部分，不在第二審判決範圍）。㈢第一審判決關於除吳宗達以外之犯罪所得沒收部分均不當，因而撤銷第一審此部分不當之沒收判決，各改判諭知黃胤庭、邱乙軒、詹宸翔、魏綱邑、潘耀富、曾柏叡、蔡柏榮、周昱生、廖政聿、吳映辰、潘威翰之犯罪所得（各如附表一「主文」欄所示）均沒收、追徵；另維持第一審關於除吳宗達及上開撤銷部分以外之其餘沒收部分之判決，駁回上開各上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實暨量刑、沒收之理由。三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。而核對筆跡，若屬顯著跡象，凡具字學常識之人，足以肉眼辨別其真偽異同者，即毋須再就其內容，付予鑑定。至應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已敘明：㈠詹宸翔供稱伊有用「高心傑」的名義接觸告訴人魏彩彤，而證人即聚億開發有限公司（下稱聚億公司）會計廖秀雯亦證稱：「高心傑」是詹宸翔等語；而魏彩彤所提出、本案經警搜索扣得魏彩彤之鈦和開發有限公司（下稱鈦和公司）買賣投資受訂單業績分配表上均有「高心傑」之簽名，且該簽名筆跡均高度相似，足認謊稱收購殯葬商品騙取魏彩彤交付新臺幣（下同）80萬元及110萬元之「高心傑」，確為詹宸翔無誤；另依告訴人陳楊合蘭於偵訊中指認詹宸翔之照片、扣案之陳楊合蘭業績分配表，其上記載「客戶名稱：陳楊合蘭」、「組數：20萬」，「業務名稱」欄則有魏綱邑、詹宸翔所簽署之「魏綱邑」、「高心傑」，而「高心傑」係詹宸翔使用之化名，足證詹宸翔即係與魏綱邑共同接洽陳楊合蘭之「主管」，且民國107年9月「高心傑」薪資條上亦有詹宸翔之簽名，更可佐證詹宸翔確實有參與詐欺陳楊合蘭，始得領取此筆業績獎金等旨。經核均係原審本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷；況原審於審判期日經審判長詢以「尚有何證據聲請調查？」時，詹宸翔係答稱「無」（見原審卷第263頁）。是詹宸翔既未向原審聲請就該筆跡送請鑑定，則原審依該筆跡之態樣，綜合卷內其他證據，資為審認判斷，並以該部分事證已明，未重為無益之調查，要無證據調查未盡之違法可言。詹宸翔上訴意旨執原審未將上開筆跡送請鑑定，指摘原審有證據調查職責未盡及判決理由矛盾之違法等語，洵非適法上訴第三審之理由。㈡原判決所引用之第一審判決關於附表一編號71告訴人李秀柳部分，已載敘109年5月中旬全盛國際開發有限公司（下稱全盛公司）之業務化名為「王福勝」之人，夥同吳映辰前往臺北火車站與李秀柳見面，由吳映辰向李秀柳佯稱有意收購其手中之殯葬商品，使李秀柳信以為真，自行向當鋪借得65萬元後交給「王福勝」，再由「王福勝」轉交與吳映辰，因認附表一編號71關於計算犯罪所得時，應將第一線出面之業務「王福勝」計入分配業績獎金，並為黃胤庭、吳映辰之利益考量，亦以25％計算其業務獎金之分配之旨。核亦屬原審對證據取捨及判斷之適法職權行使。黃郁齊上訴意旨指摘原判決此部分事實之採認，有判決理由矛盾之違法等語，同非合法上訴第三審之理由。四、原判決就如何依憑證人即告訴人許秋玉之證詞與指認、證人即告訴人許錦雲及其丈夫李木森、共同被告周昱生之證詞，及許秋玉提出之手機通話紀錄、手機簡訊、民間公證人陳淑雯、林政德事務所公證書、印鑑證明、土地建物登記謄本、LINE通訊紀錄、霽月提貨單、本件卷附查扣之109年2、3月薪水記帳單、附表二各相關編號所示之「證述」、「書證及物證」等證據資料，並參酌黃郁齊供承109年5、6月之前，伊有協助黃胤庭交付提貨單給批貨的業務，亦知道慶成有限公司（下稱慶成公司）、全盛公司有以節稅名義等不正當手法銷售骨灰罐等語，因而認黃郁齊就本件各次犯行均成立三人以上共同詐欺取財罪之共同正犯，且其所辯應僅成立幫助犯等語，係何以不足採等情，均已詳為敘明其調查、取捨證據之理由，核與證據法則並無違誤，亦無判決理由欠備之違法。黃郁齊上訴意旨猶執陳詞指摘原判決逕予認定其為共同正犯，有判決理由不備之違法等語，自非上訴第三審之適法理由。五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已於事實及理由欄參、四說明：衡酌本件犯罪手法縝密，受害金額非少，且影響社會金融秩序及人際信任關係甚鉅，又關於黃胤庭、周昱生之未遂犯部分，業各依刑法第25條第2項規定減輕其刑，是依本案犯罪情狀，本件各上訴人均無刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，乃不予適用該規定酌量減輕其等之刑。復於肆、一、㈠、二，及伍、一、二，陸、一分別敘明第一審之量刑已審酌詹宸翔、黃郁齊、黃胤庭、邱乙軒、潘耀富、曾柏叡、周昱生、吳映辰及吳宗達等人相關犯罪情節及手段、主觀惡性、參與分工內容、犯罪所得數額、犯罪期間長短、犯後態度、前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，皆無濫用裁量權、違反比例或罪刑相當原則等違法或不當情形，因而均予維持，及就詹宸翔、黃郁齊、黃胤庭、邱乙軒、魏綱邑、潘耀富、曾柏叡、陳奕任、蔡柏榮、周昱生、吳映辰、潘威翰等人其餘量刑部分，以第一審未及審酌上開各該上訴人就附表一各該編號均於原審坦承犯行（黃郁齊就附表一編號63、64、69、73部分及詹宸翔就同表編號7、17部分除外），且其中部分上訴人並與被害人達成和解或賠償，或較第一審賠償更多金額（均詳見附表一「調解或和解」欄所載，黃郁齊就編號29部分除外）等情，而以各該上訴人之責任為基礎，審酌其等均年值青壯，不思循正當途徑賺取所需，貪圖獲利共為本件犯行，不僅侵害他人財產法益，亦危害社會金融秩序及人際信賴關係，暨犯罪動機、目的、手段、素行、犯罪期間、參與分工之態樣與層級、所獲利益、犯後態度、與被害人之調解、和解及賠償情形，並其等之智識程度、家庭生活經濟狀況、被害人關於量刑之意見等一切情狀，分別量處上開各上訴人如原判決主文第2、3項所示之刑。經核原判決分別維持第一審之量刑或自為改判所為量刑審酌事項及結果，均係綜合各上訴人於本件參與分擔之犯罪情節輕重、是否坦認犯行、如何與被害人達成調解、和解及賠償情形之犯後態度等具體審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，要無濫用自由裁量權限之情形，而屬其適法裁量權行使之範疇，自難執以指摘原審量刑有何證據調查職責未盡，或證據上理由矛盾、判決理由不備等違法。且縱屬同案之共同正犯，然因涉案情節或量刑審酌條件仍屬有別，尚不得比附援引其他共犯如何之量刑，執為原判決量刑違法之論據。又適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院有權斟酌決定之裁量範疇，原審未依該條減輕上開部分上訴人之刑，亦均已敘明其所憑理由，同無違法可言。本件前揭各上訴人上訴意旨所指原判決量刑過重，或各共犯間量刑失衡，而有不符比例原則、罪刑相當原則等違法各情，均仍執原判決已審酌之量刑情狀重為爭執，洵非屬上訴第三審之適法理由。六、緩刑之宣告與否，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決業已敘明詹宸翔雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟衡其於本案屬共同正犯之角色，犯罪情節及所生損害非輕，暨其犯後態度、未與全部被害人達成和解等情，乃認不宜予其緩刑之寬典，以符公允之旨。核係屬原審就相關刑罰是否暫不執行為適當之裁量職權適法行使，於法自無不合。詹宸翔上訴意旨徒以自己說詞，指摘原判決未對其宣告緩刑有判決不適用法則、理由不備等語，殊非第三審上訴之合法理由。七、犯罪所得之物，若僅限於有體物，其範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。故解釋犯罪所得，應係指凡因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益均屬之。且財物及利益亦不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。而財產上利益，並包括積極利益及消極利益，積極利益如占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如法定應建置設備而未建置所減省之費用等。又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，除關於某些經濟犯罪有其特殊考量外，有關財產上之犯罪，諸如竊盜、侵占、詐欺等，均不扣除其支出之成本、利潤，而應全部含括於犯罪所得之範圍而予沒收。黃胤庭、黃郁齊上訴意旨指摘原判決就被害人遭詐騙之金額計算犯罪所得時，未扣除公司之租金、管銷成本等支出，有適用法則不當之違法等語，均顯有誤會，殊非上訴第三審之合法理由。八、共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。原判決於事實及理由欄陸、四已說明：本件附表一所示相關犯行得手之各告訴人交付款項，其中屬於犯罪組織之鈦和公司及聚億公司時期部分，各該上訴人係按照「每月業績總額」未滿100萬元者抽成20％、100萬元以上未滿200萬元者抽成22％、200萬元以上者抽成25％；而慶成公司時期則固定以業績金額25％計算，自全盛公司時期即改為業績總額未滿100萬元者抽成20％、10 0萬元以上者抽成25％，故本案行騙業務實際分得之犯罪所得如附表一「所得分配/備註」欄所示。除就調解或和解成立後已實際賠償、發還告訴人之金額予以扣除外，應依法沒收、追徵（黃郁齊、陳奕任和解及已賠償之金額均大於或等於其等實際分得之犯罪所得，故無須再予沒收或追徵）。其中附表一編號14關於黃胤庭部分，因黃胤庭與許顥瀚間之分潤成數，彼此供述不一，考量其2人係共同主持、指揮本案犯罪組織，有共同分配支用犯罪所得之權限，故就附表一「所得分配/備註」欄中行騙所得之金額，應平均各負擔半數沒收及追徵之責任；編號71、74關於吳映辰部分，因編號71部分，其業績已達100萬元以上，故以25％計算，並與「王福勝」均分該次犯罪所得為8萬1,250元，另編號74部分，其雖辯稱該部分犯罪所得之計算應扣除「王黎彥」分配之業績獎金等語，惟「王黎彥」並非此部分犯罪事實所認第一線出面之業務，且無足夠證據證明其有實際分配業績獎金，故其此部分所辯尚難憑採；編號73、76關於潘威翰部分，原判決已分別臚列其計算犯罪所得之方式（見原判決第38、39頁編號73、76之「所得分配/備註欄」、「調解或和解欄」所載），並認編號73關於被害人許錦雲部分，業已和解且清償35萬元（犯罪所得為76,550元），故未諭知沒收，至編號76之古森夫部分，以42萬元達成和解，然僅賠償5萬元，故尚應沒收、追徵21萬7,444元等旨。經核此部分之各上訴人本件之犯罪所得如何計算、分配或扣減，已詳為審酌論斷，且與原審判決前之卷證資料相符，於法難認有何違誤。黃胤庭、魏綱邑、潘耀富、黃郁齊、吳映辰及潘威翰上訴意旨猶執原判決已說明之事項，指摘原判決有不適用法則或適用不當，並理由欠備、理由矛盾等違法等語，係置原判決已詳為之論述於不顧，徒以自己說詞再事爭執，均不能認係適法上訴第三審之理由。至黃郁齊上訴意旨另稱附表一編號71關於被害人莫依慧部分（查應係編號66），原判決計算犯罪所得錯誤等語。惟原判決就該部分並未諭知犯罪所得沒收、追徵，黃郁齊此部分上訴意旨顯有誤會，併予敘明。九、提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件廖政聿上訴意旨僅稱原判決認事用法違誤，殊難甘服等語，而於如何違背法令並未具體指摘，自屬違背法律上之程式，亦應予駁回。十、詹宸翔對原判決不服，聲明全部提起上訴。惟刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於詹宸翔所犯普通詐欺罪（即附表一編號2）部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款之案件，且原審法院與第一審法院均諭知有罪之判決。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，詹宸翔對此部分仍聲明上訴，自非法之所許，應併予駁回。十一、綜上，本件各上訴人之上訴及其餘上訴枝節意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞及就無關判決結果之細節重為爭執，或就屬事實審法院取捨證據與量刑、沒收之適法職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，均非適法之第三審上訴理由。其等之上訴，均係違背法律上之程式，應俱予駁回。又詹宸翔、邱乙軒所犯前揭加重詐欺部分（即附表一編號8、52），其2人對於刑之上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪均有想像競合關係之刑法第216條、第212條行使特種文書部分，既經第一審及原審均論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書之情形，本院無從併予審判，亦應駁回。至刑事判決發現原本錯誤時，如係屬文字之誤寫、數字之誤算，或其他類此之顯然錯誤，於不影響於全案情節與判決本旨及結果者，自得由原法院以裁定更正。本件相關上訴人如認原判決關於附表一「所得分配/備註」、「調解或和解」欄中所載之金額，於判決前已有更動而有若干不符之處，自可檢具正確資料向原審循聲請程序更正之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　10　　日刑事第九庭審判長法　官謝靜恒法　官梁宏哲法　官周盈文法　官劉方慈法　官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　16　　日

最高法院112年度台上字第5323號

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