最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

楊哲瑋

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年1月31日第二審判決（112年度原上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第2846、3247號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察檢察總長得向最高法院提起非常上訴。判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。二、刑法第50條規定：『（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使，在刑事審判的過程中，法院依無罪推定原則，不得預斷被告有罪，必須本直接審理原則透過證據調查、辯論等法定程序，以形成被告是否有罪之心證。就科刑事項，則應依刑事訴訟法第289條第2項規定，聽取告訴人等表示意見，並經檢察官、被告及辯護人辯論後，方得予以決定。從而，在法院審理過程中，被告對於被訴數罪之事實是否全部成立犯罪有無一部無罪之情形？如果有罪，所主張各項減刑事由是否為法院採納？法院經由科刑辯論並審酌刑法第57條各量刑因子後，各罪之宣告刑如何？皆無從知悉。被告既未能充分獲取前開各資訊，縱於審判中表示欲依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，當認保障不足，有害其選擇權之行使。被告若於第一審為有罪判決後，依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。因第二審尚未判斷上訴是否有理由，且就科刑所審酌之事項與第一審未必全然相同。於此情形下仍難認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，自屬當然。被告所犯數罪併罰之各罪，符合『得易服社會勞動之罪』與『不得易科罰金及易服社會勞動之罪』，於審判中不得請求法院定應執行刑。三、經查刑法第50條第1項規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：…四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪』。且數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑（最高法院於民國111年8月24日刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定統一法律見解），自最高法院作成統一見解後對之後裁判自有其拘束力，原判決就被告楊哲瑋所處之刑既有得易服社會勞動與不得易服社會勞動之別，原判決遽予定刑，違背有拘束力之最高法院111年度台非大字第43號裁定，原判決顯違背法則，尚有未洽，爰聲請提起非常上訴。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：裁判確定前犯數罪者，除有刑法第50條第1項但書各款所列情形外，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依第51條各款規定，定其應執行之刑。刑法第50條第1項前段、第51條分別定有明文。基此，事實審法院於個案判決時，就同一被告所犯數罪之宣告刑，在無刑法第50條第1項但書各款所列情形下，本於職權依刑法第51條規定之方式酌定其應執行之刑，自無違法可言。經查，被告楊哲瑋因加重詐欺等罪案件，經臺灣高等法院花蓮分院於民國113年1月31日以112年度原上訴字第15號判決（下稱原確定判決），撤銷第一審所處如原確定判決附表（下稱附表）五「原審宣告罪刑」欄所示之宣告刑及定應執行刑，改處如附表五「本院更為判決結果」欄所示之刑。其中，附表五編號1、2、3、4所示三人以上共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑1年（5罪）、1年2月、1年1月（3罪）、1年2月，均為不得易服社會勞動之罪；編號5、6所示三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑6月（4罪）、6月（35罪），依刑法第41條第3項規定，為得易服社會勞動之罪。原確定判決乃就有期徒刑不得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑1年3月；有期徒刑得易服社會勞動部分，定應執行有期徒刑7月。並均宣告附條件緩刑。尚非違反刑法第50條第1項但書規定，逕就得易服社會勞動之刑與不得易服社會勞動之刑合併定刑，危害同條第2項所賦予被告之選擇權，或有違反本院上開統一見解拘束力之違法。非常上訴意旨指稱原確定判決此部分係就得否易服社會勞動有別之罪，遽予合併定刑，因而指摘原確定判決關於前開所定應執行刑部分，違背受本院刑事大法庭111年度台非大字第43號裁定拘束之本院111年度台非字第43號判決先例所統一之法律見解，顯屬誤解，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲