最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

梁宣詠

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國102年12月27日定應執行刑之確定裁定（102年度聲字第4177號，聲請案號：臺灣高等檢察署102年度執聲字第1873號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布增訂第2項『前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑』、第3項『第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之』等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故被告就數罪併罰之判決，對部分之罪提起上訴，該數罪經審理後撤銷改判較有利或相同於第一審判決之刑度（即未不利益於被告）確定，之後就先後確定之科刑判決，另以裁定定其應執行刑，在法理上仍應同受不利益變更禁止原則之拘束。是法院以裁定另定之應執行刑，倘重於曾定之應執行刑，即屬違背法令（參照最高法院112年度台非字第128號判決意旨）。本件受刑人前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）100年度簡字第5415號判決有期徒刑6月確定（即原裁定附表編號1）；又因持有、施用及販賣毒品案件，經新北地院100年度訴字第1980號判決分別判處有期徒刑10月、6月及5年6月，並定應執行刑6年4月，上訴後，經臺灣高等法院101年度上訴字第1416號判決上訴駁回，其中販賣毒品部分，再提起上訴，經最高法院102年度台上字第954號判決上訴駁回確定（即原裁定附表編號2、3、5）；再因販賣毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已改名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以99年度偵字第5970、5971號起訴書提起公訴，嗣經新北地院以99年度訴字第1935號判決受刑人販賣第三級毒品罪共3罪，各判處有期徒刑5年6月，並定應執行刑為有期徒刑7年2月，受刑人提起第二審上訴後，經臺灣高等法院以101年度上訴字第497號判決撤銷第一審之判決，改判仍論處相同之罪刑及定相同之執行刑，受刑人再提起第三審上訴，經最高法院以101年度台上字第3337號判決撤銷發回，臺灣高等法院以101年度上更㈠字第147號判決受刑人所犯販賣第三級毒品3罪各量處有期徒刑5年4月，並定應執行刑為有期徒刑6年10月，受刑人再提起第三審上訴，最高法院以 102年度台上字第327號判決將被告即受刑人涉犯如附表編號6及另犯之販賣第三級毒品罪部分撤銷，發回臺灣高等法院，並駁回原裁定附表編號4所示販賣第三級毒品罪部分之上訴（有期徒刑5年4月），其後，臺灣高等法院又以102年度上更㈡字第18號判決就受刑人所犯原裁定附表編號6所示之販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑5年2月，就另外被訴販賣第三級毒品罪嫌部分，改判諭知無罪，嗣經最高法院以102年度台上字第4701號判決駁回受刑人之上訴而告確定。臺灣高等檢察署檢察官因之就原裁定附表編號1至6之案件聲請定應執行刑，臺灣高等法院以102年度聲字第4177號裁定（即原裁定）應執行有期徒刑16年6月確定等情，有相關判決、裁定及受刑人之全國刑案資料查註表可稽。茲附表編號4及6之罪，與另被改判無罪之販賣第三級毒品罪，於臺灣高等法院101年度上更㈠字第147號判決時，均被量處有期徒刑5年4月，並定應執行刑為有期徒刑6年10月，惟於該案上訴後，業經撤銷改判為較輕刑度（原裁定編號6）或改判無罪，則依諸不利益變更禁止原則及前開最高法院判決意旨，原裁定另定應執行刑時，應不得逾附表編號4及6等罪曾經判決定應執行刑6年10月，加計編號1之有期徒刑6月及編號2、3、5之定應執行刑6年4月之總和，即有期徒刑13年8月，原裁定卻就編號1至6之罪定應執行刑16年6月，有違不利益變更禁止原則。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎？依本院當時所持之法律見解，係援用本院59年台抗字第367號判例意旨，認為於此情形，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。雖本院於民國103年9月2日第14次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3日公告不再援用上開判例。準此，於該判例經公告不再援用之前，數罪業經裁判定應執行刑確定，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，前定之執行刑既當然失效，遑論未經判決確定，僅係第一審判決就數罪所定之應執行刑，或本院發回更審案件之第二審前次判決合併所定之刑，自亦當然失效。查本件被告梁宣詠所犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號4、6所示之販賣毒品2犯行，與另件販賣毒品犯行（下稱A罪），前經臺灣新北地方法院99年度訴字第1935號判決各處有期徒刑5年6月，並定應執行刑有期徒刑7年2月。被告提起第二審上訴，經原審法院撤銷，改判仍論處相同之罪刑及定相同之應執行刑，被告提起第三審上訴，經本院101年度台上字第3337號判決撤銷發回原審法院。原審法院於審理後，以101年度上更㈠字第147號判決就被告所犯上開販賣毒品罪各處有期徒刑5年4月，並定應執行刑有期徒刑6年10月，被告再提起第三審上訴，經本院以102年度台上字第327號判決將附表編號6及A罪部分撤銷發回原審法院，並駁回附表編號4所示犯行部分之上訴。嗣原審法院以102年度上更㈡字第18號判決就被告如附表編號6所示之販賣毒品犯行，判處有期徒刑5年2月，就被訴A罪犯嫌部分，則改判諭知無罪，並經本院以102年度台上字第4701號判決駁回被告之上訴而告確定。而附表編號1至6所示之6罪，分別經法院判處如附表所示之宣告刑，總計有期徒刑17年10月確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院於102年12月27日以102年度聲字第4177號裁定定應執行刑有期徒刑16年6月，103年3月6日確定等情，有各該起訴書、刑事判決、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行有期徒刑16年6月，較重於附表編號2、3、5原定應執行刑有期徒刑6年4月，於加計附表編號1之宣告刑有期徒刑6月，及同附表編號4、6前曾經原審法院定低於有期徒刑6年10月後刑之總和（有期徒刑13年8月），但依原裁定當時本院所持之法律見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，前開原審法院本於裁量權之行使，所定之執行刑，並未踰越刑法第51條第5款所定範圍，與當時應適用之法令並無違背，依上開說明，自不能因原裁定確定後，本院所持之法律見解有變更，執為非常上訴之理由，而使原裁定受影響。非常上訴意旨執以指摘原裁定所定應執行之刑違反不利益變更禁止原則，顯屬誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦