最高法院刑事判決

上訴人

吳軒至

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月26日第二審判決（113年度金上訴字第1234號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第21758號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳軒至之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（累犯，處有期徒刑1年1月），並為沒收之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

㈠原判決係以「近年來盛行於國內外之詐欺犯罪，型態層出不窮，幾以詐欺集團模式運作……取得被害人個資、蒐集人頭帳戶資料或金融卡作為匯款帳戶、撥打電話行騙……等各項作為，層層分工、彼此配合且環環相扣」等語，認定上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪。惟原判決並未說明其認定詐欺集團以此模式運作之依據，且既稱「幾以」，即代表不排除有非集團性詐欺存在之可能。又告訴人施惠娟係遭他人以投資為名詐騙，因而匯款或交付現金，上訴人亦無原判決所稱「取得被害人個資」之情形。雖告訴人曾將受騙款項交予某身分不詳之男子，惟上訴人並未參與此部分之取款行為，檢察官亦未舉證上訴人與該不詳男子如何具有犯意聯絡及行為分擔，自不能以推測、擬制之方式，認為上訴人與該不詳男子係參與同一犯罪組織。告訴人另證稱：對方是以0000000000號電話聯繫我，還說他已提前到達約定之地點等語，惟上開手機門號為上訴人所持用；再依上訴人之手機截圖可知，僅有「千陽號船長」1人與上訴人聯繫，且員警查獲上訴人時，現場並無其他監控、等候「收水」之人，此與集團性犯罪之縝密組織結構均屬有別，亦無證據證明本件除上訴人及另1名對告訴人施行詐術之人以外，尚有其他人參與其中。原判決未予究明，逕認上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪，有判決不依證據之違法。

㈡上訴人係於第1次向告訴人收款時即遭逮捕，並未參與施行詐術之過程，又未實際取得詐欺贓款，其惡性與既遂犯難謂相仿，自應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。原判決對上訴人之量刑與既遂犯無異，卻未說明何以毋庸減輕其刑，或減刑後何以須量處如同既遂犯之刑度，有判決理由不備及違反罪刑相當原則之違法。

四、惟按：

㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。而共同正犯之犯意聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；倘多數人為達共同犯罪之目的，以自己犯罪之意思參與犯罪，不論彼此間是否相識，或事後有無受領報酬，在其等共同犯意聯絡之範圍內，對於自己及他人之犯罪分工及所生結果，皆應負共同正犯之責。

㈡原判決依憑上訴人坦承其於本案有行使偽造私文書、詐欺取財及洗錢等情，佐以告訴人之陳述及其他相關證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載三人以上共同詐欺取財未遂、參與犯罪組織之犯行。並說明：⒈依告訴人之陳述，可知本案詐欺集團成員先以「澤晟客服員」之名義，在電話中向告訴人佯稱可透過「澤晟投資公司」投資股票而獲取高額利潤等語，致告訴人陷於錯誤，乃依「澤晟客服員」指示匯款至指定帳戶，或交付現款給另1位男性「車手」。是以本案詐欺集團成員除上訴人以外，尚有與上訴人聯繫之「千陽號船長」、前述「澤晟客服員」及某位男性「車手」，其等分工縝密，並無1人分飾多角之情形，核屬3人以上、以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。⒉上訴人具有相當社會生活經驗且智慮正常，對於國內近年來盛行之集團性詐欺犯罪類型，尚難諉為不知。且上訴人於第一審羈押訊問時陳稱：我在「臉書」求職社團認識「千陽號船長」，對方說我的工作簡單，只要見客戶就好，其他都是後台在處理，我有懷疑，當下就是想要貪一下，想要賺錢等語。則上訴人當可預見本件除其本人外，至少尚有「千陽號船長」及後台接手處理金流之人員，人數已達3人以上。足認上訴人就其所犯詐欺取財罪係「三人以上共同犯之」，且其係參與犯罪組織等情，均有所認識。⒊詐欺集團為免遭查獲，僅由「千陽號船長」聯繫上訴人並指示其行動，而非透過群組指揮集團成員，藉此單線聯繫模式以製造斷點，核與常情無違；自不能僅因上訴人並未加入群組，且無其他監控、「收水」人員在場觀察取款過程，即可據此而為有利於上訴人之認定等旨（見原判決第5至8頁）。亦即，原判決已就上訴人所為何以成立上開犯罪、其所辯如何不足採取，依據卷內資料逐一指駁及論述其取捨之理由甚詳。核其論斷，尚與經驗法則及論理法則無違，自不能指為違法。又原判決理由欄有關詐欺集團如何招募人員、蒐集帳戶、騙取個資等運作模式之論述，旨在說明司法實務常見之集團性詐欺犯罪分工型態，並非認定上訴人於本案之詐欺犯行必有前揭例示之各項犯罪手法。上訴意旨泛稱原判決忽略告訴人未遭騙取個人資料之事實，又未說明其所認定詐欺集團運作模式之依據等語，已有誤會。而上訴人既自承除「千陽號船長」以外，尚有後台人員處理上訴人收取詐欺贓款之後續處理事宜，足認本件係由3人以上共同詐欺告訴人之財物；縱使上訴人與告訴人所述之另1位「車手」並無直接聯繫，或與該名「車手」並不相識，均無從解免於三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織之罪責。上訴意旨未見及此，徒執其不為原審所採信之前述說詞，就原審判斷證據證明力之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，依憑己意，任為相異之認定，自非合法之上訴第三審理由。

㈢刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」，所稱減輕其刑至二分之一，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準。至於刑法之「得減」，以原刑最高度至減輕最低度為刑量，惟究竟應減幾分之幾，法院於裁判時本有自由裁量之權，並非均須減至二分之一。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已說明：上訴人為牟己利而擔任取款「車手」，乃遂行詐欺犯罪不可或缺之一環，不宜輕縱；且上訴人係想像競合犯，而從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，經依刑法第47條第1項前段之累犯規定加重其刑，再依刑法第25條第2項之未遂犯規定減輕其刑後，處斷刑下限為有期徒刑7月，已無從宣告6月以下有期徒刑等旨（見原判決第13、17頁）；顯無上訴意旨所稱未依刑法第25條第2項減輕其刑之情形。再者，數行為間具有全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一，為避免過度評價而依想像競合犯論以裁判上一罪之情形，其本質上仍屬數罪，於科刑時自應將上訴人所犯輕罪併予審酌，始能充分評價其侵害數法益行為之不法與罪責內涵。上訴人於本案非僅單純涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，而係想像競合犯行使偽造特種文書、行使偽造私文書、一般洗錢未遂、參與犯罪組織等罪（見原判決第12頁）。原判決考量上訴人本件犯行不法內涵之多樣性，於量刑時就想像競合犯之各罪情節及侵害法益程度併予斟酌，自無不合。況依原判決所載，上訴人前因詐欺取財案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國110年10月25日易科罰金執行完畢；原審依累犯之規定加重其刑後，就上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪之有期徒刑處斷刑範圍，為有期徒刑1年1月至10年6月。原判決考量上訴人前述各情，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，量處上訴人有期徒刑1年1月，縱未減至二分之一，與既遂犯之處罰結果仍屬有別，亦無悖於比例原則與罪刑相當原則，於法並無違誤。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，率謂原判決之量刑與三人以上共同詐欺取財罪既遂犯無異等語；係就事實審法院量刑裁量權之適法行使，持憑己見，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，上訴人係就原審採證認事及量刑之適法職權行使，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件得上訴第三審之三人以上共同詐欺取財未遂、洗錢未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書部分，既因不合法而從程序上駁回其上訴，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第216條、第212條行使偽造特種文書部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌