最高法院刑事判決

上訴人

趙威勳

選任辯護人

羅盛德律師

上訴人

柯政宇

李思翰

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月9日第二審判決（113年度上訴字第3141號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28325號、110年度偵字第18186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人趙威勳、柯政宇、李思翰（上開3人合稱上訴人等）關於原判決附表（下稱附表）甲編號1、2部分無罪之判決，改判①依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（即附表甲編號1部分，俱一行為觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺罪；分別處如附表甲編號1所示之刑）；②論處上訴人等加重詐欺罪刑（即附表甲編號2部分，分別處如附表甲編號2所示之刑，並均分別與①之刑各定應執行有期徒刑2年）；③均為沒收之宣告（至上訴人等被訴附表三編號1犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款罪嫌部分，不另為無罪之諭知確定；另上訴人等被訴附表三編號2、3犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款罪嫌部分業經原審維持第一審之無罪判決確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等之上訴意旨略以：趙威勳部分：

㈠趙威勳係於民國109年6月底面試，同年7月9日到職，有該到職日始見趙威勳之世界V1/C棟電梯之監視錄影可證，此攸關犯罪事實之認定，且係有利於趙威勳之事項，原審不採，卻未說明理由，有判決理由不備及事實與證據矛盾之違法。

㈡共同被告供述僅提及面試時間，自始未提及實際到職時間，根本不足以作為趙威勳到職事實適格之補強證據，原判決恣意援用共同被告供述作為趙威勳到職時間之補強證據，有違補強法則之重大瑕疵，亦有判決理由重大錯誤、矛盾之違法。

㈢告訴人蔡昀家最後一次匯款時間，趙威勳根本未開始上班，且趙威勳使用之電腦主機C中亦無蔡昀家之相關匯款、會員及對話紀錄等資料，此均屬有利於趙威勳之事證，然原判決均棄而不論、未予採納，亦未具體載敘不採納之理由，屬判決不備理由之違法。

㈣原審判決忽略存放告訴人黃宥憓詐騙相關資料之機房電腦主機F、D，此均非趙威勳所使用，且詐欺非經長久時日難以達成，逕認趙威勳上班後僅耗時2、3小時即詐欺既遂，實與常情有違，且此均為有利於趙威勳之事證，然原判決竟棄而不論、未予採納，亦未具體載敘不採納之理由，有判決不備理由之違法。

㈤上訴人等甫上班即遭警方查獲，且上班期間鮮少聊天，也未留意現場狀況，根本不能詳實知悉彼此工作細節，亦無從自交談內容中，預見有實行詐欺行為之可能，原判決稱上訴人等具共同犯罪意思聯絡云云，自屬無稽等語。

柯政宇部分：

㈠柯政宇係受綽號「小翊」之人招募而擔任小幫手，負責上網應徵「小幫手」圖文並附上LINE帳號，有興趣應徵者工作內容就是再幫忙轉發前開應徵「小幫手」圖文，並未從事以詐術誘使告訴人匯款之加重詐欺犯行。原判決認定柯政宇知悉從事之工作為詐欺集團之工作云云，有違經驗法則及論理法則。

㈡縱柯政宇確有加入詐欺集團，然蔡昀家、黃宥憓之受騙時間點，均係在109年7月初以前，而柯政宇係於同年7月初方至「小翊」處工作，當時詐欺集團對蔡昀家、黃宥憓之詐欺行為均已完成，柯政宇即無與詐欺集團有犯意聯絡或行為分擔。

㈢由警方查扣之電腦資料中，詐騙集團有將各告訴人之明細資料詳細記錄於帳戶內。蔡昀家、黃宥憓雖分別於109年7月間匯款，然該帳戶內並無其等於109年7月間之匯款資料，顯見其等在109年7月間之匯款行為，並非遭本案詐騙集團詐欺而匯款，否則該帳戶內理應會將該等告訴人之明細資料登記在內。原判決就此並未為說明何以仍可認定蔡昀家、黃宥憓為本案詐騙集團之被害人，有判決不備理由之違誤。

㈣原判決附表二編號12所示鐵鎚3支、編號13所示社區施工登錄卡1張，均為一般日常生活所用物品，顯非供犯罪使用之物，對於實現本件犯罪不具關聯性，且原判決並未說明何以鐵鎚、社區施工登錄卡為詐欺集團所需，並如何能供網路詐騙所用，即逕為沒收，有判決不備理由之違誤等語。

李思翰部分：

㈠依刑事案件量刑及定執行刑參考要點第8點規定，量刑時應考量被告之前科紀錄，趙威勳、柯政宇有與本案相同之加重詐欺前科，李思翰僅有妨害兵役、持有第三級毒品之前科，而起訴書記載上訴人等擔任小幫手之時間皆於109年6月底，其等之工作內容、時間及薪資均相同，李思翰並無參與程度較深或較其他共同被告應予以非難之行為，依刑法第57條綜合考量後，李思翰之刑度應不至於與趙威勳、柯政宇相同，然原判決未予說明何以量處上訴人等相同刑度，有量刑理由不備之違誤。

㈡原判決於理由內先敘明上訴人等之警詢筆錄依組織犯罪防制條例第12條第1項規定為無證據能力，不得採為判決之基礎，卻又在認定上訴人等參與犯罪組織之時間點時，相互引用上訴人等之警詢筆錄，證據適用顯不適法，並有理由相互矛盾之違誤。

㈢原判決事實欄所載蔡昀家、黃宥憓操作之網址，與其等於報案及製作警詢筆錄時所供稱之網址並不相符，原判決卻未就犯罪事實認定與卷內證據資料不相適合部分進行調查而遽行判決，有證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人等有原判決事實欄所載於109年6月底，由「小翊」以月薪新臺幣（下同）3萬5千元之報酬，招募其等參與詐欺集團機房成員，由其等在臉書社交軟體上投遞廣告應徵「小幫手」，並使用女性之暱稱與不特定人聯繫，再由詐欺集團成員詐騙附表甲編號1、2之蔡昀家、黃宥憓而匯款（詳如附表一所示）等犯行之得心證理由。另對於上訴人等否認犯行，辯稱：

①趙威勳：「小翊」招募我去當打字員的工作，就是要我再找一些小幫手來，我所謂的小幫手就是打字員，我不清楚「小翊」在做什麼；我做的事情跟詐騙不相關，我只是找打字員，不知道為何會變詐騙，我沒有參與本案詐欺集團共同詐騙告訴人；②柯政宇：我是去那邊做小幫手發文宣要徵小幫手，「小翊」叫我們定期發文宣徵小幫手，小幫手要做什麼我不清楚，我以為是做廣告發文宣的而已，我沒有參與本案詐欺集團共同詐騙告訴人；③李思翰：我是被「小翊」找去做小幫手發文宣，他文宣的內容就是一直叫我們徵小幫手，我們的文宣就是不斷找小幫手來，就是叫我們一直重複這個動作，我不知道下個階段的事情，我不可能去參加詐騙集團的工作，「小翊」找我們去發文宣，在我們的視角根本不知道這是在詐騙，我也沒有聯想是詐欺，我沒有參與本案詐欺集團共同詐騙告訴人等語，如何均認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。

㈡經核原判決關於上訴人等有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。是在上訴人等違反組織犯罪防制條例部分，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。原判決已說明於上訴人等所犯參與犯罪組織罪部分，蔡昀家、黃宥憓、共同被告於警詢時之證詞，依組織犯罪防制條例第12條第1項規定，固絕對不具證據能力；然犯組織犯罪防制條例以外之罪部分，則認為不受前述組織犯罪防制條例規定之限制，而應適用刑事訴訟法之規定；是關於上訴人等於警詢時之陳述，就其等自身而言，乃屬被告之供述，不在組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定之排除之列，於有補強證據之情況下，自得作為證明上訴人等自己犯罪之證據等旨（見原判決第3至5頁），則原判決於說明上訴人等均係於109年6月底即經「小翊」面試而參與犯罪組織之理由中，所提及之上訴人等於警詢時之供述（見原判決第15至19頁），係屬其等自身為被告之供述，核與組織犯罪防制條例第12條第1項規定無違，原判決將之採為判決基礎，並無違反證據法則情事，亦無判決不備理由或理由矛盾之違誤。

⒉刑事訴訟法第156條第2項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明如何以上訴人等之部分陳述，與證人蔡昀家、黃宥憓之證詞，再佐以匯款申請書回條、郵政跨行匯款申請書、第一商業銀行總行函所附之交易明細表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、手繪機房現場圖、電腦初步鑑識蒐證照片、搜索現場及扣案物照片、本案機房所在大樓電梯監視器畫面截圖資料、刑案現場照片（包括現場電腦經員警操作後翻拍畫面、現場電腦主機內暱稱「KEN哥」與蔡昀家、黃宥憓之LINE對話紀錄、「星翊」平台後臺系統會員下載資料及相關說明)、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告、數位證物勘察報告及扣案如附表二所示之物品等證據資料以為補強證據，交互參酌，因而認定上訴人等確有本件犯行，經核俱與卷內證據資料相符，顯非單以上訴人等之陳述互證，作為認定其等犯罪之唯一證據，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。

⒊共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決就上訴人等各就原判決事實所載部分，如何足認各具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第27頁），均已詳論其依憑。所為論斷，於法並無不合。

⒋依卷內資料：①「內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表」於「案情描述」欄中雖記載蔡昀家報案時稱其所操作之網站名稱及網址為「網站名稱：極速賽車、網址：bear05.vicl988.top」（見109年度偵字第28325號卷第36頁），然蔡昀家於警詢時稱：「我在109年6月中旬在社群網站FACEBOOK上發現有投資廣告，點選廣告之後對方就加入我的通訊軟體LINE好友，並且要求我加入博弈網站會員要指導我如何操作獲利。我總共加入三個博弈網站（網址分別如下：星翊-https://bit.ly/0000000。Vpon大數據平台-https://bit.ly/0000000。V.I.C國際商會-bear05.vic1988.top/m/00000），其中三個網站我只有操作過Vpon大數據（https://bit.ly/0000000），其餘兩個網站我都只有註冊帳號……」（見109年度偵字第28325號卷第31頁背面），該「內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表」所載之網站既係蔡昀家註冊博弈網站之一，且嗣經其於警詢時明確釐清，自不能執此遽指蔡昀家非本案之被害人。②黃宥憓於警詢時係稱：「（你是進入何博弈網站下注遊玩？）我只有辦法提供最後一次遊玩的博弈網站網址『http://bear05.vic1988.top』，網站名稱為『V.I.C國際商會』」（見109年度偵字第28325號卷第39頁），基此，該博弈網站僅係其最後一次進入之博弈網站，尚難認為黃宥憓僅有進入此博弈網站，而警方依調查所得，就黃宥憓部分以「VPON大數據公司（網址：http://bit.ly.0000000）」詢問上訴人等，亦難謂於法有違。

⒌刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。原判決撤銷上訴人等如附表甲編號1、2部分改判科刑時，業已分別以上訴人等各次犯罪責任為基礎，對其等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且於其所犯各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其應執行刑。核原判決對上訴人等之科刑及定應執行刑，並無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。至李思翰之前科素行，與趙威勳、柯政宇雖不相同，然均係與其等品行有關之犯罪前科，原判決既已分別審酌其等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑，並說明定應執行刑之考量，尚難以其等如附表甲編號1、2所量處之刑度及定應執行刑均相同，遽指於法有違。

⒍刑法第2條第2項、第11條分別規定：「沒收適用裁判時之法律」、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，故有關刑法及其他法律關於沒收之規定，自應一律適用裁判時之法律，不生新舊法比較適用問題。而上訴人等行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行，原判決於該條例施行後，適用裁判時之詐欺犯罪危害防制條例第48條規定，就本件供犯罪所用之物宣告沒收，於法並無不合。至前揭條例第48條規定所謂供犯罪所用之物，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙之效果，而對於犯罪之實行有直接關聯性之物。而此關聯性之判斷，應由事實審法院綜合卷證資料，並說明其合理之依據以認定之。原判決就附表二編號12、13所示鐵槌、社區施工登錄卡，認應依前揭條例第48條規定予以沒收，已勾稽相關證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，敘明如何認定該等物品係本件供犯罪所用之物之審酌依據及判斷之理由（見原判決第31頁），依上開說明，於法並無違誤。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人等在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等對原判決關於其等有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華