最高法院八十五年度台非字第一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一一六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　居高雄市三

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十八日

第二審確定判決（八十四年度上訴字第八四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署八十三年度偵字第二三三四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第三百二十一條第一項所列各款，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。若行為人僅具備刑法第三百二十一條之加重行為而尚未為同法第三百二十條之竊盜著手行為，仍不能以該條項之未遂論科。查本件原判決（台灣高等法院高雄分院八十四年度上訴字第八四八號刑事判決），其犯罪事實，認定被告：「……嗣於八十三年十二月六日凌晨二時許，至高雄縣鳳山市○○○路六三八號李森木所開設兼住家之滭發商店，以其所有之上開平口長起子、鴨嘴鉗等兇器，「撬壞」該店之鐵門，戴手套、持小型手電筒「尚未入內行竊財物」，為屋主李森木聽到聲音、速報警當場查獲，而未竊盜得逞」。據此以觀，被告就本次竊盜行為，僅止於攜帶兇器及「毀壞」鐵門（尚未越門）之加重要件行為，既未進入店內，更未開始搜尋財物，而撬壞鐵門，不過竊盜之預備行為，不能認為竊盜行為之著手，自無竊盜未遂可言。詎原判決理由五，竟謂：「……其所為附表編號十之部分（即上開事實），攜帶兇器毀壞門扇尚未入內竊盜，係犯同法第三百廿一條第二項、第一項第三款、第二項之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪。其先後犯行，反覆為之，而犯同一之罪名，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以情節較重之附表編號八所示之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜既遂罪……」。顯有適用法律不當之違法。又本次行為雖不構成竊盜未遂罪，但撬壞鐵門部分，業經被害人李森木向警察派出所報案，自屬已經告訴，則應就毀損部分之犯罪與原判決附表編號一至九之連續竊盜部分分論併罰。原判決既有上開適用法則不當之違法，且經確定，復對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資救濟。

」等語。

本院按刑法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否着手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。而竊盜行為之着手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅着手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之着手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科。查原判決事實欄記載被告「……嗣於八十三年十二月六日凌晨二時許，至高雄縣鳳山市○○○路六三八號李森木所開設兼住家之滭發雜貨批發商店，以其所有之上開平口長起子，鴨嘴鉗等兇器，撬壞該店之鐵門，戴手套，持小型手電筒尚未入內行竊財物，為屋主李森木聽到聲音，速報警當場查獲，而未竊盜得逞。

」等情，據此以觀，被告就本次竊盜行為，僅止於携帶兇器及毀壞鐵門（尚未越門）之加重要件行為，其既未進入店內，更未開始搜尋財物，尚難認為竊盜行為之着手，自無竊盜未遂可言。乃原判決竟認被告此部分係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二款之携帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪，並與原判決附表編號一至九竊盜部分有連續犯關係，而從一重論以携帶兇器於夜間侵入住宅竊盜既遂罪，難謂無判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，惟非常上訴為法律審，關於被告毀壞鐵門部分，是否業據合法告訴，未可逕行加以調查審認，自無從依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書之規定，自為判決，為維持被告審級利益之必要，應由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭