最高法院八十五年度台非字第五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十四年十月四日第一審

確定判決（八十四年度易字第四二七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十

四年度偵字第一○八三四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又常業賭博整體係本於一個常業賭博之犯罪故意，每一賭博行為，均係常業賭博之一部分，不能分割個別論處，故就常業賭博之部分提起公訴者，其效力自及於未經起訴之他部分。本件被告甲○○自八十四年七月二十日起至同年月二十三日止，在台中市○○路九十八之八十四號一樓其所經營之茗水屋泡沫紅茶店公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具，連續與不特定之顧客賭博財物之犯罪事實，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第一二一○三號與起訴有同一效力之簡易判決處刑聲請書聲請以簡易判決處刑，並於八十四年八月十四日繫屬於台灣台中地方法院，同院認為不宜以簡易判決處刑，應適用通常程序審判，而於八十四年九月十五日以八十四年度易字第四五八四號刑事判決，論被告以賭博為常業罪，處有期徒刑伍月，併科罰金壹萬元。於八十四年十月十五日確定在案。嗣台灣台中地方法院檢察署檢察官又就被告自八十四年五月八日起至同年六月二十六日止，在台中市○區○○街一○六號其所經營之玉壺春茶軒內公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具，與有犯意聯絡及犯行分擔之張榮陞共同與不特定之人賭博財物部分之賭博行為，以八十四年度偵字第一○八三四號起訴書重複提起公訴，並於八十四年八月二十四日繫屬台灣台中地方法院，乃該院於八十四年十月四日，就繫屬在先之八十四年度偵字第一二一○三號案件尚未判決確定時，不從程序上諭知不受理，而逕為實體上判決，又論被告以賭博為常業罪，處有期徒刑伍月，併科罰金伍仟元。依首揭說明，原判決委有違背法令，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪，係指反覆以賭博為日常謀生之職業者而言，本質上原具連續之性質，因係賴賭博營生，刑法乃特設常業犯之處罰規定，而成實質上之一罪，始不生連續犯之問題。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，而已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百六十七條、第三百零三條第二款定有明文。此一事不再理之原則，不論實質上之一罪或裁判上之一罪，均有其適用，故檢察官就被告以賭博為常業之一部犯罪事實起訴者，其效力應及於最後審理事實法院宣判前所生以賭博為常業之全部事實，至其賭博場所是否同一，自非所問。本件被告甲○○因基於以賭博為常業之犯意，自民國八十四年七月二十日起，在台中市○○路九十九之八十四號一樓其所經營之茗水屋泡沫紅茶店，擺設電動賭博機具，連續與不特定之顧客賭博財物，於同年月二十三日為警查獲等情，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十四年八月一日以八十四年度偵字第一二一○三號聲請以簡易判決處刑，上開聲請與起訴有同一之效力，於八十四年八月十四日繫屬於台灣台中地方法院，嗣該第一審法院認不宜以簡易判決處刑，適用通常程序審判，於八十四年九月十五日以八十四年度易字第四五八四號判決，論處被告以賭博為常業罪刑（處有期徒刑伍月，併科罰金壹萬元），因未提起第二審上訴，於八十四年十月十五日始告確定，有該案卷可稽。而台灣台中地方法院檢察署檢察官，就被告自八十四年五月八日起，在台中市○區○○街一○六號其所經營之玉壺春茶軒，擺設電動賭博機具，僱用張榮陞擔任兌換現金工作，共同連續與不特定之人賭博財物，並以之為常業，於同年六月二十六日為警查獲之事實，復於八十四年八月十日以八十四年度偵字第一○八三四號提起公訴，並於八十四年八月二十四日繫屬於原審法院，自係就已經提起公訴之同一案件，在同一法院重行起訴，原審於八十四年十月四日判決時，前案尚未判決確定，本件依法自應為不受理之諭知，原審不察，竟為實體上之判決，論處被告以賭博為常業罪刑（處有期徒刑伍月，併科罰金伍仟元），揆諸首揭說明，後起訴之本件原判決應屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，依法另為公訴不受理之諭知，用資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第二款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭