最高法院八十六年度台非字第三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告損害債權案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十

一日第二審確定判決（八十六年度上易字第一○二二號，起訴案號：台灣台南地方法

院檢察署八十六年度偵字第五七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○係漢威汽車有限公司（以下簡稱漢威公司）之董事，並出資該公司新台幣（下同）一千萬元，於八十五年六月初某日，收受台灣台南地方法院八十五年五月廿九日八十五南院武執真字第四三四九號執行命令：『禁止債務人（即被告）就其對第三人公司（即漢威公司）之出資在一千萬元範圍內，為轉讓或其他處分之行為，並禁止第三人就債務人上開出資為返還及變更章程之行為』後，明知其前開出資額已經該法院強制執行之扣押命令，竟為違背公務員前開查封效力之行為，竟於八十五年七月廿五日向台灣省政府建設廳申請變更漢威公司名稱為『漢威開發有限公司』，並處分其原來所有漢威公司出資額一千萬元之財產，將該出資額全部轉讓予其舅舅蘇逢原，而違背該法院查封標示之效力，乃變更檢察官依刑法第三百五十六條起訴之法條，改依同法第一百三十九條違背公務員查封標示效力之行為之罪論處，惟查該強制處分係執行法院所為之執行命令，並未對之實施查封或有施以封印等之程序，有台灣台南地方法院八十五年執字第四三四九號民事執行卷影本可稽（原卷影本隨文附送），原判決未察，逕以刑法第一百三十九條規定科處被告罪刑，自有適用法則不當之違法。又本件檢察官係以被告於將受強制執行之際，為意圖損害債權人之債權，而將其對漢威公司之出資額轉讓為其起訴犯罪事實。並無隻字述及被告有違背公務員查封之標示效力之行為。毀損債權與違背查封效力之事實並非同一，自不能引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，改依違背查封效力予以判決，則其逕依違背查封效力罪予以判決，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定之已受請求事項未予判決及未受請求事項予以判決之當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，以行為人有損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為為要件。原判決認定被告於八十五年六月初某日，收受台灣台南地方法院所發，禁止其對漢威公司之出資在一千萬元範圍內，為轉讓或其他處分行為，並禁止第三人就其上開出資為返還及變更章程行為之執行命令，明知該出資額已經該法院為強制執行之扣押命令，竟仍於八十五年七月二十五日，向台灣省政府建設廳申請變更公司名稱，並將其出資額轉讓其舅舅蘇逢原等情。該項強制執行既未經施以封印或為查封之標示，則被告違背該執行命令，尚與上開違背查封效力罪之構成要件有間，要難以該罪相繩。次按刑法第三百五十六條損害債權罪所稱之將受強制執行之際，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言。查台灣台南地方法院係因玉山商業銀行股份有限公司（以下簡稱玉山銀行）執有被告簽發面額一千一百八十八萬元本票，經取得准予強制執行裁定之執行名義，聲請強制執行，始先對被告發前開執行（扣押）命令，有該院八十五年度執字第四三四九號執行卷影本附卷可徵，原判決既認定被告僅收受該項執行命令，台灣台南地方法院尚未對該項出資額拍賣或變賣，以清償玉山銀行之債權，則該項強制執行程序顯尚未終結。且該項強制執行程序嗣係因該出資額經拍賣無人應買，玉山銀行亦不願承受，而於八十五年十月九日，經台灣台南地方法院民事執行處通知玉山銀行及被告，執行程序終結（依強制執行法第七十一條辦理）。足見被告於八十五年七月二十五日變更公司名稱及將其出資額轉讓時，前開強制執行程序尚未終結，核其所為，係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。原判決撤銷第一審論處被告損害債權罪刑之判決，變更起訴法條，改判論處被告違背查封效力罪刑，其判決與起訴之社會事實相同，固無已受請求事項未予判決及未受請求事項予以判決之違法，然其判決適用實體法則則有不當，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，自應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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