最高法院八十六年度台非字第八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第八八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十五年十一月二十七日

第一審確定判決（八十五年度易字第六九二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署八十五年度偵字第二二○三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又得依刑法第二百六十六條第二項沒收之財物，須係犯同條第一項之在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，而當場在賭檯或兌換籌碼處之財物為限。

本件原判決認被告甲○○自八十五年十月一日起，連續提供台北市○○街二五六號二樓其住處，並提供賭具麻將牌與骰子聚集不特定人賭博財物，抽頭營利；於八十五年十月三日十八時三十分許，聚集譚家倫、張寶玉、陳麗娟、陳雪兒在該處賭博時，為警查獲，並扣得賭檯上之賭資新台幣二萬一千二百元。查被告之住處並非公共場所或公眾得出入之場所；原判決亦未認為譚家倫等係在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物；依上開說明在賭檯上之財物自不能依刑法第二百六十六條第二項之規定沒收。且在場賭博之譚家倫等人，均經警依違反社會秩序維護法移送裁處，並將扣案之賭資二萬一千二百元，依社會秩序維護法第八十四條、第二十二條第一項第一款規定沒入在案，有台北市政府警察局信義分局八十六年一月十五日北市警信三義一字第○○九二三號函及附件在卷可稽。乃原判決竟將上開賭檯上之財物依刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收，自有判決適用法則不當之違法。案經確定。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二百六十六條第二項，為刑法第三十八條關於沒收之特別規定，得依該條沒收之財物，須以犯同條第一項在公共場所，或公眾得出入之埸所賭博財物，而當場賭博之器具，與在賭檯或兌換籌碼處之財物為限。本件原判決認定被告甲○○自民國八十五年十月一日起，基於概括之犯意，連續提供台北市○○街二五六號二樓住處，並供應賭具麻將牌與骰子，聚集不特定人賭博財物，賭徒每自摸一次，由被告抽頭新台幣（下同）二百元。嗣於八十五年十月三日十八時三十分許，譚家倫、張寶玉、陳麗娟、陳雪兒在該處以麻將牌賭博時，經警當場查獲，並扣得在賭檯上之財物二萬一千二百元等情。查原判決並未認定被告之住處，係公共場所或公眾得出入之埸所，亦未認定譚家倫、張寶玉、陳麗娟、陳雪兒等係在公共場所或公眾得出入之埸所賭博財物，揆諸首揭說明，在賭檯上之財物二萬一千二百元，自不能依刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收。且在場賭博之譚家倫等四人，均經警依違反社會秩序維護法移送裁處，並於原確定判決於八十五年十一月二十日辯論終結前之八十五年十月三日，將扣案之賭資二萬一千二百元，依社會秩序維護法第二十二條第一項第一款規定沒入在案，有台北市政府警察局信義分局八十六年一月十五日北市警信三義一字第○○九二三號函附卷可稽。該查扣之賭資二萬一千二百元，既經依法沒入而不存在，自無再行沒收之必要。乃原判決竟將上開賭檯上之財物二萬一千二百元，依刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院僅將原判決關於此部分違背法令部分撤銷，以資糾正。又本件原確定判決係將不應沒收之物誤為沒收之諭知，非常上訴審僅將該違背法令宣告沒收部分之判決撤銷為已足，毋庸更為其他之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭