最高法院八十七年度台非字第二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告搶奪等罪案件，對於臺灣板橋地方法院中華民國八十六年十一月五日

第一審確定判決（八十六年度訴字第一四五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十六年度偵字第二六四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。茍在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告雖同時諭知緩刑，茍無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（參照最高法院二十五年非字第三一三號、五十四年台非字第一四八號判例）（非常上訴理由將二十五年非字第三一三號誤為三一一二號）。經查被告前因竊盜罪，經臺灣士林地方法院於八十五年六月二十五日，以八十五年度少易字第四號判決，處有期徒刑一年，緩刑四年，並於八十五年（非常上訴理由誤載為八十六年）八月一日確定在案，有上開案卷可稽。原審法院於八十六年十一月五日為本件判決時，其緩刑尚未期滿，有期徒刑之宣告並未失其效力，自不得為被告緩刑之諭知。乃原判決對於依法應於審判期日調查之被告得否宣告緩刑之事證未予調查，致適用法令違誤，仍予宣告緩刑，而顯然於判決有影響，自屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條定有明文。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，只須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問；因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，茍無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，否則即有判決適用法則不當之違法。本件被告甲○○曾因竊盜罪，經臺灣士林地方法院於民國八十五年六月二十五日判處有期徒刑一年，緩刑四年，緩刑期中付保護管束（八十五年度易字第四號），並於同年八月一日確定，此有上開相關案卷可稽。則被告另犯本件搶奪等罪於原審法院八十六年十一月五日判決時，依上開說明，即不得宣告緩刑，乃原判決於判處搶奪與連續結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇竊盜二罪應執行有期徒刑貳年後，竟併諭知緩刑伍年，此部分顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項「不得緩刑而為緩刑」之違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｚ