最高法院八十七年度台非字第八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國八十六年四月九日第

二審確定判決 (八十六年度上訴字第三○二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署

八十五年度偵字第四六七號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。依原判決事實欄之記載，被告係於民國八十二年十二月二十七日在台南縣學甲鎮公所主計室主任任內，犯對於主管之事務直接圖利罪。依當時有效之貪污治罪條例第六條第一項規定，其所犯本刑為五年以上有期徒刑得併科新台幣一百萬元以下之罰金。第十一條第一項規定，犯該罪情節輕微，而所圖得之利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。第八條規定，在偵查中自白者，得減輕其刑。被告犯罪後原審判決前，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布施行，被告所犯對於主管之事務直接圖利罪之最重本刑雖仍為五年以下有期徒刑，但其得併科罰金之數額則大幅提高為新台幣三千萬元以下。第八條之自白減輕，則修正為『如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』。第十一條第一項修正為第十二條第一項，內容並無變更。兩相比較，修正後之貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，本刑之得併科罰金數額提高達十倍之多。第八條之自白減輕雖係必減，但以『如有所得並自動繳交全部所得財物』為限。故如未將所圖得之利益『自動』繳交，即不得減輕，均以修正前之舊法有利於被告。況依原判決事實欄之記載，被告等並非自動繳交所圖得之財物，而係於八十四年十月間，因台灣省政府審計處派員至臺南縣學甲鎮公所抽查業務時發覺，由內政部責令於八十四年十一月間向包商追回其所圖得之利益。尤無適用修正後之貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑之餘地。原判決竟適用不利於被告之修正後貪污治罪條例，未敘明被告犯罪情節是否輕微，適用第十二條第一項及第八條第二項減輕其刑，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按比較適用新舊法何者對行為人有利，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而整體適用新法或舊法，不宜割裂混用。本件原確定判決認定被告係台南縣學甲鎮公所主計室主任，於八十二年十二月二十七日在該鎮公所內負責審核莊東波承包之工程結算請款案時，與吳振裕共同對於主管之事務直接圖利莊東波，使其獲得免被扣除逾期完工罰款之不法利益二萬四千六百八十七元等情。並說明被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效。修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，其法定刑併科罰金之數額雖提高為新台幣三千萬元以下，惟第八條有關自首及自白減輕或免除其刑之規定，已大幅放寬，依刑法第二條第一項前段規定，比較修正前貪污治罪條例 (舊法) 及修正後貪污治罪條例 (新法) 結果，以新法對被告較為有利，應適用新法第六條第一項第四款論處。又被告所圖不法利益在新臺幣五萬元以下，應依新法第十二條第一項減輕其刑。被告在偵查中自白，並向莊東波追回上開不法利益，併依新法第八條第二項遞減其刑。非常上訴意旨則以新法第六條第一項第四款之罪，法定刑併科罰金之數額已較舊法大幅提高，第八條第二項之自白減輕雖係必減，但以如有所得並自動繳交全部所得財物為限。被告並非自動繳交所圖得之財物，無從適用該規定減輕其刑。故比較新舊法結果，以適用舊法有利於被告，原判決適用新法處斷，顯屬違法云云。惟新法第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用。本件依原判決認定之事實，被告與吳振裕係共同圖利莊東波，其二人並無所得。被告復在偵查中自白，與上開必減其刑之規定相符。而依舊法第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減其刑。又有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之。得減者，僅係得以減輕其刑。被告所犯對於主管之事務直接圖利罪，新法第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，雖較舊法大幅提高。但適用新法第八條第二項前段為必減其刑，適用舊法第八條則為得減其刑（新法第十二條第一項與舊法第十一條均規定犯罪情節輕微，所圖不法利益在新臺幣五元以下者，必減其刑，此部分並無差異），適用新法處斷之最高度刑顯較適用舊法處斷之最高度刑為輕，原判決比較新舊法結果，認以適用新法有利於被告，於法洵無違背。至原判決漏未敘明被告犯罪情節輕微，雖有疏失。惟並不影響判決主旨，不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨，指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭