最高法院八十八年度台非字第一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第一八○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年十

月十六日第二審確定判決（八十六年度上易字第六四四○號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十六年度偵字第七七五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。

本件原判決以被告甲○○曾因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑一年八月確定，於民國（下同）八十五年二月十七日執行完畢，仍不思悛悔，竟復於同年九月六日上午十時往前回溯九十六小時內，在台北市○○○路○段二十八巷十五號一樓非法吸用安非他命，因認被告於前案執行完畢後五年內再犯本罪而依累犯論科並加重其刑，固非無見，惟查本件被告除自八十二年三月間至同年九月一日止，因連續施用毒品海洛因經台灣高等法院以八十三年度上訴字第一二四七號判處有期徒刑一年八月確定，並自八十三年六月二十日發監執行，至八十五年二月十七日期滿外，復另於八十三年五月八日下午五時許，回溯二十四小時內之某時，在台北市某地施用毒品海洛因，經台灣澎湖地方法院以八十四年訴字第二號判處有期徒刑三年一月確定，二罪合計刑期為有期徒刑四年九月併執行之，該刑期合計至八十八年三月十七日始告屆滿，嗣被告於八十五年三月一日獲假釋出獄，依行刑累進處遇條例縮短刑期後至八十八年二月三日屆滿，分別有各該判決、台灣澎湖監獄八十七年二月九日澎監教字第○五二七號函影本、台灣澎湖監獄監教字第○○六○號報請撤銷假釋報告表影本附台灣台北地方法院檢察署八十七年執更字第三九四號及八十七年執助字第二六四號執行卷可稽，則依前開法條規定，本件被告再犯本案時其假釋期間尚未屆滿，僅能構成撤銷假釋之原因，而不能依累犯規定論處，原審逕依累犯論科並加重其刑，其判決自有不適用法則及適用法則不當之違背法令。並經確定，經提起非常上訴，惟經貴院八十七年台非字第三七一號判決駁回。所持理由係以被告所犯之數罪，不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。立論與查該判決前開刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項情形之法則不符。爰再依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條對原判決提起非常上訴，以資救濟等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，曾受有期徒刑之執行者，必須於執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，始構成累犯。又依同法第七十九條、第七十九條之一第一項、第三項規定意旨，二以上徒刑併執行而合併假釋者，必須於該合併計算所餘刑期期滿，未經撤銷假釋，其併執行之各徒刑，始以已執行論。查本件被告於八十二年三月至九月一日因施用海洛因，經台灣高等法院於八十三年四月六日以八十三年度上訴字第一二四七號判處有期徒刑一年八月並同日確定，經發交執行，刑期自八十三年六月二十日起算，至八十五年二月十七日期滿（簡稱前案）。另於八十三年五月八日下午五時許，回溯二十四小時內又犯施用海洛因之罪，經台灣澎湖地方法院於八十四年三月二十一日以八十四年度訴字第二號判處有期徒刑三年一月，於同年四月七日確定，經發交執行，自八十五年二月十八日起接續前案執行，依行刑累進處遇條例縮短刑期後，計至八十八年二月三日期滿（簡稱後案），前兩案因合併假釋而於八十五年三月一日假釋出獄，嗣被告又於八十五年九月六日回溯九十六小時假釋期間中，再犯吸用安非他命之罪，經於八十七年二月四日法務部准予撤銷假釋在案等情，有台灣高等法院八十六年上易字第六四四○號確定判決暨台灣台北地方法院檢察署八十七年度執助字第二六四、一二三六號、同署八十七年度執更字第三九四號執行卷可稽。足徵被告係在上開併執行各徒刑尚未假釋期滿以前再犯本件有期徒刑以上之罪，尚與前揭所指假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論之情形有別，不符累犯之構成要件。原第一審未察，逕以上開併執行之前案業於假釋前之八十五年二月十七日執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪為由，論以累犯並加重其刑，揆之上開說明，自有適用法則不當之違背法令，原第二審判決未予糾正，仍判予維持，同有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由。因原判決不利於被告，爰將原判決及第一審判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第十一條前段、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭