最高法院八十八年度台非字第三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十七年一月十四日第一

審確定判決（八十六年度訴字第二六七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十六年度偵字第二五三八九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查（最高法院三十一年上字第八十七號判例參照）。又累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定應執行之期間合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑始以執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項，第七十九條第一項所明定。本件被告於八十一年十二月十五日起至八十二年四月二十五日止，因煙毒案件經台灣高等法院八十二年度上訴字第四九三號（按係四九三五號之誤）判決判處有期徒刑三年一月，於八十二年十二月十六日發監執行，其刑期應至八十六年一月十四日屆滿，八十四年四月二十二日假釋出獄，殘餘刑期一年十一月，惟於假釋期間之八十五年六月二十六日吸用安非他命，經台灣台北地方法院以八十五年度易字第七八三九號判處有期徒刑三月（如附件），並經法務部於八十七年二月二日以法八十七矯決字第○○一四六○號函撤銷假釋在案。合併搶奪、違反肅清煙毒條例等罪，其刑期應延至九十一年十二月二十一日屆滿（見台灣台北地方法院檢察署八十七年度執更字第四○七號卷指揮書），原判決既認定被告犯有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等前科，則被告於犯本件之罪時，是否為累犯，自有詳究之必要，既非不能調查之事項，原審竟未於審判期日詳查，遽為累犯之認定，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響，自有適用法則不當之違法。二、案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。而依刑法第七十八條第二項規定，假釋中故意更犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。查被告甲○○於民國八十二年間因煙毒罪，經台灣高等法院八十二年度上訴字第四九三五號判決，處有期徒刑三年一月確定，八十二年十二月十六日刑期起算，指揮書執畢日期為八十六年一月十四日，縮刑期滿日期為八十六年一月二日，並於八十四年四月二十二日假釋出監。惟被告於假釋中之八十五年六月二十六日，因非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣台北地方法院八十五年度易字第七八三九號判決，處有期徒刑三月。又於八十五年十二月二十四日因搶奪罪，經台灣台北地方法院八十六年度訴字第一三八八號判決，處有期徒刑六月（與另犯煙毒罪所處有期徒刑三年二月定其應執行刑有期徒刑三年六月），嗣經法務部於八十七年二月二日以法矯決字第○○一四六○號函，以被告在假釋中更犯罪，經判處有期徒刑確定，依刑法第七十八條第二項規定撤銷其假釋，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、原審法院被告全國前案紀錄表（見偵查卷第十

二、十三頁、原審卷第四至六頁），及台灣台北地方法院檢察署八十七年度執更字第四○七號執行卷宗可考。原判決認定被告於八十六年九月二十三日起至同年十一月十二日止，因連續施打毒品，而再犯本件之罪，其於裁判時，前案之煙毒罪既已有撤銷假釋之原因，即屬尚未執行完畢，不應構成累犯。原審未查，竟適用刑法第四十七條之規定，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。因原判決不利於被告，應由本院將主刑部分予以撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑。又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，同月二十二日生效，將海洛因列為第一級毒品，其施用第一級毒品者，應依同條例第十條第一項規定處罰。惟非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判；原審為本案判決時，上開條例尚未修正公布，自仍應適用裁判時之法律，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭