最高法院八十八年度台非字第五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年七月一日第一審

確定判決（八十六年度訴字第二一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六

年度偵字第一九一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；且所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。經查，本件被告於民國八十二年間曾因施用毒品等案件，分別判處有期徒刑三年四月、三年八月確定，合併執行之，於八十二年十月十九日發監執行，嗣於八十五年二月十七日假釋出獄，假釋期間至八十九年八月二十日屆滿。惟被告於假釋期間，復另犯本件違反肅清煙毒條例案件，並經法院判處有期徒刑三年六月確定。上開假釋業經法務部於八十六年九月十五日以八六矯決字第○三四八一六號函核准撤銷假釋，執行殘餘刑期四年六月三日在案，足見上開三年四月有期徒刑尚未執行完畢（原執行期滿日為八十六年二月十八日），是被告犯本件施用毒品罪行，應非累犯。原審遽認上開三年四月徒刑已於八十六年二月十八日執行完畢，而論以累犯，並依法加重其刑，即屬違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。

本院按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；合併計算執行期間而假釋者，其所餘刑期亦合併計算之，於該期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○於民國八十一年七月間某日起至八十二年三月二日止，犯違反麻醉藥品管理條例及違反肅清煙毒條例等罪，經判處有期徒刑肆月、叁年貳月，合併定應執行有期徒刑叁年肆月；又於八十二年九月間犯違反麻醉藥品管理條例及違反肅清煙毒條例等罪，經判處有期徒刑叁年陸月、柒月，合併定應執行有期徒刑叁年捌月。二案合併執行之，於八十二年十月十九日發監執行，嗣於八十五年二月十七日假釋出獄，假釋期間至八十九年八月二十日屆滿。惟被告於假釋期間，復於八十六年三月上旬某日至同年月二十八日犯本件連續施用毒品罪，並經原審法院依累犯規定，判處有期徒刑叁年陸月確定。上開假釋業經法務部於八十六年九月十五日以法八六矯決字第○三四八一六號函核准撤銷假釋，執行所餘刑期四年六月三日在案，有台灣南投地方法院檢察署八十六年度助執字第四六七號執行卷宗可稽。足見上開第一案之三年四月有期徒刑尚未執行完畢。是被告犯本件施用毒品罪時，前案尚未執行完畢，自不能以累犯論擬。乃原判決竟論以累犯，而加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，上訴人提起非常上訴執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，另行判決，如主文所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭