最高法院八十九年度台非字第一二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，對於本院中華民國八十九年一月二十六日第三審

確定判決（八十九年度台上字第四五一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十

六年度偵字第二二七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零九條（應為三百零三條之誤）第五款定有明文。查本件被告於原判決（八十九年一月二十六日）前之八十七年六月二十九日即因車禍死亡，此有宜蘭縣警察局蘇澳分局八十九年三月四日澳警刑字第四○六一號函及法務部役政連結作業系統表各一紙在卷足憑。原審未查，仍為實體判決，顯有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

一、關於未經許可，無故寄藏手槍部分：本院按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審法院判決後，合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。查本件被告甲○○因於民國八十六年二月中旬未經許可，無故受張學良寄藏手槍一把，子彈五顆，而違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，前訴訟程序經原第二審法院即台灣高等法院於八十六年十二月二十四日以八十六年度上訴字第五四七三號刑事判決維持第一審依想像競合犯論被告未經許可，無故寄藏手槍罪，處有期徒刑拾月，駁回被告關於此部分在第二審之上訴後，檢察官不服，於八十七年一月二十三日合法提起第三審上訴，繫屬於本院後，被告於八十七年六月二十九日死亡，有宜蘭縣警察局蘇澳分局八十九年三月四日澳警刑字第四○六一號函、法務部役政連結作業系統表、被告戶籍謄本各一紙附於執行卷可憑。本院不察，於八十九年一月二十六日判決時，未依上開規定改判諭知不受理，於將第二審及第一審關於未經許可，無故寄藏手槍部分之判決撤銷後，改判論處被告罪刑之實體判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，洵有理由，應將原判決關於此未經許可，無故寄藏手槍罪刑部分撤銷，另為不受理之判決，以資糾正。

二、關於殺人未遂部分：本件前訴訟程序中檢察官不服原第二審維持第一審論被告殺人未遂罪，處有期徒刑四年部分之判決，雖與前開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分同時於法定上訴期間內提起第三審上訴，惟檢察官之上訴書對於此部分並未敘述上訴理由，且已逾刑事訴訟法第三百八十二條第一項所定補提上訴理由書之期間，迄八十九年一月二十六日本院判決前仍未提出上訴理由書，原確定判決因而依刑事訴訟法第三百九十五條後段之規定，從程序上駁回檢察官對於此部分之上訴。雖被告於本院該判決前之八十七年六月二十九日已死亡，但第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以先有合法之上訴為前提。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡在有合法之上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，第三審法院即無從依職權逕行對被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決。原確定判決關於此部分既係從程序上駁回檢察官之上訴，揆諸上開說明，其未將第二審及第一審關於殺人未遂部分之判決撤銷，改判諭知不受理，尚難指為違法。非常上訴意旨併予指摘原確定判決關於此部分違背法令，不能認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條、第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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