最高法院八十九年度台上字第七一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第七一七二號

上訴人

即自訴人

保時捷服裝有限公司

代表人

張森栓

被告

甲○○

右上訴人因自訴被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七

年四月八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三七九號，自訴案號：台灣台南

地方法院八十四年度自字第四一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人即自訴人保時捷服裝有限公司於提起自訴時所附陳美俐之證明書，確係陳美俐親筆所書，並非偽造。該證明書雖未記載日期，亦未記載某特定著作歸屬公司所有。但該證明書係因上訴人代表人張森栓以個人名義告訴被告甲○○侵害張森栓所有如原判決附圖三所示之「小狗與花車圖」美術著作權，經台灣台南地方法院檢察署檢察官認定該圖為陳美俐所創作，其著作權屬陳美俐所有，張森栓之告訴為不合法，以八十三年度偵字第二二四七號不起訴處分書為不起訴處分確定後，才由陳美俐書立該證明書，當知該證明書書立日期係在該不起訴處分書確定後提起本件自訴之前，其所讓與之著作權係指「小狗與花車圖」之美術著作權。又上訴人公司原名羅傑迪兒服裝有限公司，該證明書記載：「茲證明陳美俐為羅傑迪兒服裝有限公司受僱人，於在職期間，經公司之企劃下完成其職務上之著作，其著作均歸屬公司所有，雖無契約上之約定，但口頭上有授權公司使用」等語。所謂「其著作均屬公司所有」，自包括「小狗與花車圖」之美術著作亦歸上訴人所有。而以前雖僅口頭約定，但經出具此證明書後，雙方亦屬有書面約定。原判決以該證明書未記載日期，亦未記載某件特定創作歸屬上訴人所有，且陳美俐僅以口頭約定授權公司使用，並未約定上訴人為著作權人，因認上訴人非「小狗與花車圖」之著作權人，無權提起自訴，而就此部分為不受理之判決，顯有違誤。㈡、上訴人著作之如原判決附圖一「小狗花絮圖」與被告所使用之圖樣（如原判決附圖二），花籃部分二者之設計方式完全相同，主要部分之小狗，其在花籃內之位置、姿勢、面向亦均完全相同，顯然被告之「小狗花絮圖」毫無「原創性」可言，其僅係抄襲上訴人之「表現方式」，再稍事變更，不能謂無侵害上訴人之美術著作權，雖被告之圖案與上訴人並非完全相同，惟不能以稍有變更而謂「表現方式」不同，否則著作權當無因雷同或近似而構成侵害問題，原判決以二者圖案並非完全相同，認二者「表現方式」不同，不構成侵害而為此部分被告無罪之判決，亦有違誤。

惟查原判決以上訴人保時捷服裝有限公司（原名羅傑迪兒服裝有限公司）於第一審之自訴意旨略以：上訴人更名前之羅傑迪兒服裝有限公司所有之美術著作「小狗花絮圖」（如原判決附圖一），經上訴人向內政部辦理著作權登記，並使用於上訴人之產品童裝上，上訴人於民國八十四年五月間，在台南市面上發現有被告甲○○所生產之童褲上擅自重製上訴人所有之如該附圖一所示之圖案著作（如原判決附圖二），因認被告涉有違反著作權法第九十一條第二項規定之罪嫌。又上訴人所有之美術著作「小狗與花車圖」（如原判決附圖三），經上訴人於八十一年十月間向內政部辦理著作權登記（按實際係上訴人代表人張森栓以個人名義於八十二年十二月十七日申請登記），並使用於上訴人之產品童裝上，於八十二年十二月間，在台南市面上發現有被告甲○○所生產之童褲上擅自重製上訴人所有之如原判決附圖三所示之圖案著作（如原判決附圖四），因而上訴人之代表人張森栓向檢察官提起告訴，經檢察官認定該圖案係上訴人之員工陳美俐所創作，其著作權屬陳美俐所有，張森栓無權告訴，而處分不起訴確定，事後上訴人為保障權利，由陳美俐出具書面證明伊所有創作，其著作權均歸屬上訴人公司所有，到八十四年四月間，上訴人又發現被告竟繼續盜用如故，因認被告亦涉有違反著作權法第九十一條第二項規定之罪嫌。被告若使用上訴人如原判決附圖一及三所示之美術著作，予以修改，並不完全相同者，亦構成同法第九十二條之罪。

被告一再盜用自訴人之美術著作，用以圖利，要屬犯同法第九十四條之常業罪嫌。然查自訴意旨所指被告侵害其如原判決附圖三「小狗與花車圖」著作權部分，前曾由上訴人之代表人張森栓以個人名義向檢察官對被告提出告訴，經檢察官偵查結果認該「小狗與花車圖」係上訴人員工陳美俐於八十一年十月間創作，張森栓非該美術著作之著作權人，不得提起告訴，而為不起訴處分，該案並於八十三年六月二十一日駁回再議而確定，此已據第一審法院調閱台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第二二四七號偵查卷查核在案，並為上訴人在自訴狀陳明。雖上訴人於提起本件自訴時，檢附陳美俐出具之證明書，主張事後已取得陳美俐讓與該著作權等情。惟稽之該證明書之內容係記載：「茲證明陳美俐為羅傑迪兒服裝有限公司受僱人，而於在職期間，經公司之企劃下完成其職務上之著作，其著作均歸屬公司所有，雖無契約上之約定，但口頭上有授權公司使用」等語。姑不論該證明書並未記載書立之日期，又未指明其所稱之著作係「小狗與花車圖」之著作，形式上觀察已難遽認上訴人之主張為真實。退而言之，縱認該證明記載之內容為真實，但原創作人陳美俐既僅以口頭上有授權上訴人使用，並未以契約約定以上訴人或其代表人為著作人，亦與修正前著作權法第十一條但書之規定不符，不能認上訴人為該著作物之著作人而享有著作權。因認「小狗與花車圖」之原創人既為陳美俐，上訴人又非著作權人，要非此部分犯罪之直接被害人，按諸刑事訴訟法第三百十九條第一項前段之規定，上訴人自不得提起自訴，第一審判決對此部分未為程序上不受理之判決，仍為實體上諭知被告無罪之判決，尚有未合。

次查關於自訴意旨所指被告侵害如原判決附圖一所示「小狗花絮圖」著作權部分，已為被告所堅決否認，辯稱：伊所製作童褲上之如原判決附圖二所示之「小狗花絮圖」

是伊於七十九年間至日本買回之日本童裝款式，再交由協昌電子繡曾志雄參考上開童裝之圖案，並予以變化電繡而設計完成，非仿製上訴人之圖案，且經比對其所有如原判決附圖二所示之圖案與上訴人所有如原判決附圖一所示之圖案，亦有明顯不同等語。按著作權法所稱之「重製」，依同法第三條第一項第五款前段之規定，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作而言。因之，如係有形之重複製作，則必限於以上述方法使原著內容再現者方屬之。卷查上訴人向內政部申請著作權核准登記之如原判決附圖一所示之「小狗花絮圖」，與被告在其所生產之童褲上所使用之如原判決附圖二所示之「小狗花絮圖」，二者固均有一隻小狗坐在花籃裏，其花籃旁有花葉等。然經細核比對，該附圖一之小狗，其臉部有斜紋，嘴角上彎呈微笑狀，其手掌向下按於籃緣，小狗顏色隨褲子之顏色或為米白色塊或為淺藍色塊，小狗之體型係斜蹲有露出背部，被告之如該附圖二所示之小狗，則臉部左側未有斜紋，其嘴型緊抿，並非微笑，小狗手掌向外張開非向下按於籃緣，小狗顏色為粉紅色塊，小狗係面趴於籃框而無見背部，而花籃部分，附圖一之花籃提把係右旋紋，籃面圖案係斜紋相交且較密，並未繡有英文字母，附圖二之花籃提把則為左旋紋，其相交斜紋較疏，並未繡有英文字母「ＬＫ」，是二者其小狗之神態、掌型、體型、面姿、顏色及花籃之提把、花紋圖案等均有明顯不同，甚而花籃左右花卉種類、形狀、葉片外狀及花卉分等設計亦有不同，且上訴人之該附圖一花卉之右下側有一毛線球，被告之該附圖二則無。綜上諸多差異，足認被告所使用如原判決附圖二所示之「小狗花絮圖」，顯非上訴人所註冊登記之如原判決附圖一所示「小狗花絮圖」之圖案內容再現之有形的重複製作。又按所謂著作之創作須具原創性，若非出於抄襲或複製他人之著作，而係各自獨立完成，縱屬相同或極相似之著作，均屬獨立之創作，皆享有著作權，二者不發生侵害他人著作權之問題。質言之，觀念本身在著作權法上並無獨佔之排他性，人人均可自由利用，源自相同之觀念或觀念之抄襲，並無禁止之理。被告所辯：原判決附圖二所示之「小狗花絮圖」，是伊於七十九年間至日本買回之日本童裝款式，再交由協昌電子繡曾志雄參考上開童裝之圖案，並予變化電繡而設計完成，非仿製於上訴人之圖案等情，業據證人曾志雄於第一審審理時到庭結證：被告於八十二年三月間拿一件繡有該圖案之衣服讓伊做樣本等語屬實（第一審卷第五十四頁正面），並有被告所提之出境護照影本一件附卷可參。而上訴人之該附圖一所示之「小狗花絮圖」，於另案經川騏服裝有限公司告訴違反著作權法一案（被告為上訴人公司負責人張森茂），於原審法院審理時亦自承：該附圖一所示之美術著作，係伊參考市售之美工插畫造形設計書籍組合編排等詞，並提出中文及日文版美術設計或插畫書籍附於該案卷，此已據第一審法院調閱台灣台南地方法院八十二年度訴字第二二七號、原審法院八十三年度上更㈠字第一三九號刑事卷查核在案。參酌被告所辯原判決附圖二所示之美術著作，係參考日本童裝上之圖案組合設計編排而成等情以觀，該附圖一及二所示之圖案安排，雖主題均為小狗在花籃內，就此一觀念而言，上訴人既係抄襲自坊間中文及日文版美術設計或插畫百科等書籍，然後拼湊成一副完整圖案，應非屬具有「原創性的創作」，而被告供承原判決附圖二所示之圖案則係抄襲自日本童裝，則二者顯然均源自相同之觀念或出自觀念之抄襲，其畫面構圖縱屬雷同，然觀念本身在著作權法上並無獨佔之排他性，人人均可自由利用，無禁止之理，亦不發生互相侵害他人著作權之問題。再按所謂「改作」，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原有著作另為創作，此觀著作權法第三條第一項第十款規定甚明。查原判決附圖一及二，既均屬美術設計，並不涉及變更原著作之表現形態，使其內容再現之情形，充其量二者均具有抄襲自日本相同觀念，自非「第二次著作」可比，即與「改作」之要件不符，殊難憑此認定被告係以「改作」之方法侵害上訴人之「小狗花絮圖」美術著作權。至卷附輔仁大學之鑑定書，雖認定「原判決附圖一及二所示之圖案，極具相似」，惟觀念在著作權法上並無獨佔之排他性，亦不受著作權之保護，已如前述。上訴人所享有著作權及被告所使用之分別如原判決附圖一、二所示之圖案，均以「小狗在花籃內」為其構圖主體，然此一構圖主題乃涉及「觀念」不受著作權法保護。著作權法乃保護觀念的表達形式即「原創性」，與商標法保護之「特別顯著性」不同，任何人均可以此主題（即觀念）設計創作，既均自相同之觀念或出自觀念之抄襲，畫面構圖縱屬雷同，並無禁止之理，自不發生互相侵害他人著作權之問題。該鑑定書尚難執為被告不利之認定。此外又查無確切證據證明被告有重製及改造上訴人所有如原判決附圖一所示之「小狗花絮圖」美術著作，並以之為常業之犯行。原判決就此部分為被告無罪之諭知，雖無不合。惟自訴意旨係指被告以重製、改作「小狗與花車圖」、「小狗花絮圖」之美術著作為常業，涉犯著作權法第九十四條之罪，二者屬實質上一罪，依審判不可分原則，第一審判決關於「小狗與花車圖」部分之論斷既有可議，自屬無可維持，因而撤銷第一審判決，改判諭知甲○○被訴重製、改作「小狗與花車圖」

違反著作權法部分自訴不受理；被訴重製、改作「小狗花絮圖」違反著作權法部分無罪。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按修正（即八十七年一月二十一日修正）前之著作權法第十一條規定：法人之受雇人，在法人之企劃下，完成其職務上之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以法人或其代表人為著作人者，從其約定。原判決已說明依陳美俐證明書記載之意旨，既已記載並無契約約定其受僱於羅傑迪兒服裝公司期間，在該公司企劃下完成其職務上之著作，其著作權歸屬該公司所有，與上開法條但書之規定不符，況該證明書亦未具體敍明所稱之著作係指「小狗與花車圖」之著作，因認上訴人非「小狗與花車圖」之著作權人，非犯罪之直接被害人，不得對此部分提起自訴，於法難認有違。上訴意旨仍憑己意，執該證明書，在事實上爭執上訴人為該美術著作之著作權人，難認係適法上訴第三審理由。其餘上訴意旨，對原判決上開論斷，究竟有何違背法令之情形，未依據卷內資料具體指摘，仍執己見或就原判決已調查說明之事項，或就原判決證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，亦非合法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭