最高法院八十九年度台非字第一七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第一七一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十一

日第二審確定判決（八十六年度上訴字第二六六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十六年度偵字第一三○五二、一四二五九、一四六八○、一四八三一號），

認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文，被告固曾於民國八十一年間犯施用毒品等罪，被處有期徒刑三年六月，於八十五年二月十七日假釋出監，指揮書執行完畢之日期雖係八十六年一月十五日，惟被告另犯煙毒罪再判刑三年八月，合併執行，刑期終結日期為八十九年九月十五日，被告於八十五年十一月二十七日連續販賣麻藥，而經撤銷假釋，以上事實有台灣屏東監獄八十七年二月四日屏監教0341號函、台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十六年執更字第3926號及八十七年執更字第342 號執行指揮書可稽（見台灣高雄地方法院檢察署八十七年執更字第342 號執行卷）。可知被告犯本罪時與累犯之構成要件不符，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○固曾於八十一年間犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月確定，並送執行，指揮書執行完畢日期為八十六年一月十五日，被告於八十五年二月十七日假釋出監，惟被告另犯施用毒品罪，再經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年八月確定，送執行，指揮書記載刑期接續前案自八十六年一月十六日起算，至八十九年九月十五日止。嗣被告因於八十五年十一月二十七日犯連續販賣麻醉藥品罪，經撤銷假釋，再執行前述二案之殘餘刑期四年五月又二十日，凡此有台灣屏東監獄八十七年二月四日屏監教字第○三四一號函、台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十六年度執更字第三九二六號及八十七年度執更字第三四二號執行指揮書附於台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第三四二號執行卷可參。則被告自八十五年十二月間起至八十六年九月三十日止，犯本件之施用毒品罪時，其八十一年間所犯施用毒品罪所處有期徒刑三年六月尚未執行完畢，自與累犯之構成要件不合。乃原判決撤銷第一審關於被告部分之判決，依累犯之規定予以論科，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，改判如主文第二項第三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭