最高法院八十九年度台非字第三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第三五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告贓物案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年九月十日第一審

確定判決（八十八年度易字第三七五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十

八年度偵字第一七九七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（民國八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。本件被告甲○○固曾於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判決有期徒刑三年三月確定，指揮書定於八十三年九月二十六日刑期起算，八十六年十二月二十四日執行完畢。另於八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年六月確定，指揮書定於八十六年十二月二十五日起接續執行至八十九年六月一日執行完畢。被告嗣於八十五年九月二十日假釋出獄，惟假釋期間，復因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款規定情節重大，經報請核准撤銷假釋，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、屏監教字第一四六八號台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表附卷可稽。依首開說明，被告前於八十三年間所犯肅清煙毒條例案件，其未執行之殘行，尚有三年六月二十五日，顯不能認已執行完畢，詎原判決竟認被告甫於八十六年十二月二十四日執行完畢，復於八十七年八月八日再犯收受贓物罪，應成立累犯，而依累犯規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決適用法則不當，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」另依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件依原判決所認定之事實，被告曾於八十三年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三年三月，並於八十六年十二月二十四日執行完畢，猶不知悔改，復於八十七年八月八日下午三時許，明知綽號「阿良」之不詳姓名年籍成年男子，所持有之懸掛車牌ＵＵＪ－八五七號機車一部，係屬竊盜所得之來源不明贓車，竟基於收受贓物之犯意，收受該車及鑰匙一支供己騎用，嗣於同年八月十一日下午二時許，騎乘前揭機車經警盤查時，即棄車逃逸，而在高雄市○○○路四十四號五樓，為警查獲，並扣得其所有之機車鑰匙一支。但查被告於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院於八十三年六月六日判處有期徒刑三年三月確定，於八十三年九月二十六日入監執行，原應於八十六年十二月二十四日執行完畢；另其又於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院於八十三年十二月二十日判處有期徒刑二年六月確定，自八十六年十二月二十五日起接續上開案件執行，刑期原應至八十九年六月一日屆滿。嗣被告之上述二案件於八十五年九月二十日經核准假釋出獄，且原應於八十九年四月十四日縮短刑期假釋期滿，惟於假釋期間，被告復因違反保安處分執行法第七十四條之二第一款規定情節重大，經報請核准撤銷其假釋，並應執行其上開違反肅清煙毒條例案件，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣屏東監獄八十八年五月三十一日屏監教字第一四六八號報請撤銷假釋報告表、八十八年九月二十七日屏監教字第二六五二號函附卷可稽。則被告前於八十三年間所犯前開二違反肅清煙毒條例案件既為合併執行而假釋，依上開說明，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括該兩罪徒刑在內，其雖於執行逾前罪刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪，仍不應論以累犯。原判決竟遽論被告為累犯，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百四十九條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭