最高法院八十九年度台非字第四六○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第四六○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等賭博案件，對於臺灣南投地方法院，中華民國八十八年十二月三日

第一審確定判決（八十八年度易字第四五七號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署

八十八年度偵字第三五二三號、第四二四○號），認為部分違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決以被告甲○○、乙○○二人，明知黃賀生意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博，而共同出於幫助之意思，代為尋得可供賭博之場所，便利黃賀生圖利提供賭博場所，聚眾賭博，並以被告二人，就其幫助之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，因而適用刑法第二十八條、第二百六十八條，依想像競合犯之法理，從一重論處被告等共同幫助意圖營利聚眾賭博罪刑，並依幫助犯之規定，減輕其刑，雖非無見。惟刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，要亦各負幫助責任，仍無適用該條之餘地，此有最高法院三十三年上字第七九三號判例可參，乃原判決對被告等之幫助行為，竟適用刑法第二十八條論以共同正犯，其適用法律，顯有未當。又得依刑（漏載）法第二百六十六條第二項之規定沒收者，限於當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，始可不問屬於犯人與否，沒收之。本件原判決將其於被告甲○○所搭乘之車號QK－五○八二號自小客車上，所搜得之賭具骰子二十五粒，賭資新臺幣（下同）三十萬元，竟與其在當場查獲之賭具骰（誤載為殼）子五十三粒，筒子麻將四十粒，賭檯上之賭資四十九萬二千八百元，一併依刑法第二百六十六條第二項予以沒收，於法尤有違誤。再共同正犯因相互利用他方之行為，以遂其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加工（誤載為功），且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用之物，自無（贅載毋）庸併為沒收之宣告。本件原判決既認被告二人，共同出於幫助之意思，代為尋得可供賭博之場所，便利黃賀生圖利提供賭博場所、聚眾賭博，郤對正犯黃賀生所有，供賭博用之無線電一台、計算機一台，竟為沒收之諭知，亦有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二十八條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助他人犯罪，但既係各負幫助犯責任，自無適用刑法第二十八條論以共同正犯之餘地。此觀諸本院三十三年上字第七九三號判例意旨即明。本件原確定判決認定：被告甲○○、乙○○共同基於幫助意圖營利，並提供賭博場所聚眾賭博之犯意聯絡，於民國八十八年七月三日，由乙○○出面與鄒杖梨洽談租借賭博場所，鄒杖梨同意後，乙○○即通知甲○○轉知黃賀生，而由黃賀生以每日新台幣（下同）六千元代價並提供茶水、飲料、宵夜等之方式，向同有犯意聯絡之鄒杖梨，承租南投縣草屯鎮○○路七八六巷三十七弄一九八號前搭建廣場之公眾得出入場所，供做賭博場所，並僱請同有犯意聯絡之楊振春在場把風，由黃賀生聚集眾賭客，提供筒仔麻將、骰子等為賭具，聚集王文治、周正章、葉森傑、李鐘派、李溪成、賴嘉裕、林文質、吳佳玲、楊永元、李渭文、黃福財、顧豐敏、杜春旭、蔡武全、楊榮豐、陳志憲、李建中等人，由賭客輪流作莊方式，約定莊家或賭客每贏一千元，即交由黃賀生抽頭三十元比例，自八十八年七月三日二十一時許開始賭博財物。嗣於同日二十二時三十分許，經警當場查獲等情。而依想像競合犯，從一重論處被告等共同幫助意圖營利聚眾賭博罪刑。茲查原確定判決既認定被告等均係以一行為犯刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之幫助犯，應從一重之幫助意圖營利聚眾賭博罪處斷，則被告等就其行為自應各負幫助犯責任，並無適用刑法第二十八條論以共同正犯之餘地，乃原判決竟適用刑法第二十八條規定，以幫助意圖營利聚眾賭博罪之共同正犯論處被告等罪刑，顯有適用法則不當之違誤，案經確定，非常上訴執以指摘，為有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告等，應僅將原判決上述違背法令部分撤銷，以資糾正。再依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收者，以當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物為限。若非賭博現場之賭具或置於賭檯或兌換籌碼處所以外之財物，即不得依該條規定予以沒收。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，分擔犯罪行為之遂行，而相互利用他人之行為，以達成其犯罪之目的，故應對全部行為共同負責，則基於責任共同之原則，有關從刑沒收部分，雖係其中一共犯所有供犯罪所用、預備用或犯罪所得之物，惟對於其他共同正犯而言，仍不失為從刑，故仍應於論處其他共同正犯罪刑時，併為沒收之諭知。惟幫助犯既係以幫助他人犯罪之意思，參與該犯罪構成要件以外之行為，因而各自負擔幫助犯罪責，則與所幫助之正犯間，自無責任共同原則之適用，正犯所有供犯罪所用、預備用或犯罪所得之物，自無庸於宣告幫助犯罪刑時，併為沒收之諭知。本件原確定判決認定：無線電一台、計算機一台，係正犯黃賀生所有供犯賭博罪所用之物，而賭具骰子二十五粒及賭資三十萬元，係在甲○○所搭乘之車號ＱＫ－五○八二號自小客車上搜得扣案。則上開二十五粒骰子，自非當場賭博之器具，賭資三十萬元亦非賭檯或兌換籌碼處之財物，而扣案之無線電及計算計各一台，則係正犯黃賀生所有供其犯罪所用之物，原確定判決竟分別依刑法第二百六十六條第二項（骰子二十五粒及賭資三十萬元部分）及同法第三十八條第一項第二款（無線電及計算機各一台部分）規定，於宣告被告等罪刑時，就上開物品，併為沒收之諭知，揆諸上開說明，均有適用法則不當之違誤。上訴人於原判決確定後，就此部分認為違法，提起非常上訴，洵屬正當，應由本院將原判決上開違背法令部分撤銷，以資糾正。又後二沒收從刑撤銷部分具有改判性質，原判決此部分既對被告等不利，其效力自及於被告等，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭