最高法院九十年度台非字第一○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第一○五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七

年三月二十四日第二審確定判決（八十七年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四三三號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。茲所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。又刑法上所謂累犯，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者而言，故被告前犯罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否論以累犯，並適用刑法第四十七條加重其刑之基礎事實，在客觀上，自有調查之必要性。法院應依職權調查明白，以為適用刑法第四十七條之依據。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告前於八十一年間，犯連續施用毒品等罪，經台灣高等法院高雄分院於八十二年四月二十日以八十二年度上訴字第七三二號判決，判處有期徒刑三年四月確定。經台灣高雄地方法院檢察署於八十三年四月十一日發監執行，其刑期計至八十五年七月五日期滿，又於八十三年一月二十五日起至同年四月六日止，犯連續施用毒品罪，經同上法院以八十三年度上訴字第二八九五號判決，判處有期徒刑三年六月確定。經同上檢察署檢察官於八十四年一月十四日發監接續前案執行，其刑期自八十五年七月六日起，計至八十九年一月五日止。二案併執行至八十五年三月七日假釋，並付保護管束。縮刑後，其假釋期間應至八十八年十二月十八日屆滿，有台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四三三號卷附該署刑案資料查註紀錄表（見該案卷第四頁及第五頁）。尚餘殘刑三年九月十一日（見台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第二八三○號卷附台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表）。足以證明被告於八十六年四月間起，至同年五月十九日止連續施用毒品，觸犯當時有效之肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪時。其前開二案所處有期徒刑尚未執行完畢，自不構成累犯。台灣高雄地方法院無視偵查卷附相關資料之存在，亦不於審判期日詳加調查，竟認被告係累犯，適用刑法第四十七條加重其刑後，判處有期徒刑三年九月，顯屬違法。案經被告上訴，原審未於審判期日查明糾正而駁回其上訴，同屬違誤。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，用予救濟並予糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。經查本件被告前於民國八十一年間，犯連續施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院於八十二年四月二十日以八十二年度上訴字第七三二號判決，判處有期徒刑三年四月確定。經台灣高雄地方法院檢察署於八十三年四月十一日發監執行，其刑期計至八十五年七月五日期滿，又於八十三年一月二十五日起至同年四月六日止，犯連續施用毒品罪，經同一法院以八十三年度上訴字第二八九五號判決，判處有期徒刑三年六月確定。經同一檢察署檢察官於八十四年一月十四日發監接續前案執行，其刑期自八十五年七月六日起，計至八十九年一月五日止。二案併執行至八十五年三月七日假釋，並付保護管束。縮刑後，其假釋期間應至八十八年十二月十八日屆滿，有台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四三三號卷附該署刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見該案卷第四頁及第五頁）。尚餘殘刑三年九月十一日，有台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第二八三○號卷附台灣屏東監獄報請撤銷假釋報告表足考。揆諸首揭說明，被告於八十六年四月間起，至同年五月十九日止連續施用毒品，觸犯當時有效之肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪時，其前開二案所處有期徒刑尚未執行完畢，自不能以累犯論。原審未予詳查，於撤銷初審之科刑判決後，竟誤按累犯之規定加重其刑，判處有期徒刑叁年玖月，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭