最高法院九十年度台非字第七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八

十九年五月十二日第一審確定判決（八十九年度訴字第九五四號，起訴案號：台灣台

中地方法院八十九年度偵字第三二七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，又受有期徒刑已執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條所明定。本案被告甲○○前於民國八十年間曾犯盜匪罪，經台灣台中地方法院於八十三年六月七日判處有期徒刑八年，並於執行中縮短刑期在八十七年十一月十二日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第二九五八號、八十年執字第一七二五號、八十三年度執聲字第四一一九號、八十四年度執護他字第一○一號、台灣台中地方法院八十年度訴字第三二五號、八十三年度聲字第四八五九號等案卷，及案卷中所附起訴書、聲請書、判決、裁定、執行指揮書可證。被告於該案判決之刑執行完畢後，復因於八十七年起至八十八年十二月十六日止持有改造子彈，八十八年十二月十五日起持有改造手槍，經台灣台中地方法院為本案判決，其犯罪既在前判決所科之刑執行完畢後五年以內，依首揭法條規定自屬累犯。此項累犯之刑案資料查註紀錄表，且已附在台灣台中地方法院檢察署八十八年度核退字第二一二六號、八十九年度偵字第三二七二號案卷中（見前者第一頁、後者第四、二○頁），被告在警訊中亦曾自稱有盜匪前科（見後者十三頁反面）。雖刑案資料查註紀錄表上之名字為徐劍耀與本案甲○○不同，然二者之身分證號碼、出生年月日、籍貫則完全相同，稍加留意即可發現。核閱審判筆錄，原確定判決法院對上開已在卷之前科資料，在審判程序中未予聞問，亦為應於審判期日應調查之證據未予調查之違誤，而疏未適用累犯判決，則有判決不適用法則之違法。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件。

本件被告甲○○原名徐劍耀，於八十年間犯盜匪罪，經台灣台中地方法院以八十年度訴字第三二五號判處有期徒八年，於八十年七月十二日確定（非常上訴理由誤載八十三年六月七日宣判），並於同月十九日入監執行，嗣於八十三年十二月三十一日經假釋，指揮書執行完畢日期為八十七年十一月十二日，有台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三二七二號卷內之被告甲○○及原名徐劍耀之刑案資料查註紀錄表，台中縣警察局烏日分局刑案資料作業個別查詢報表各一份可稽。原判決認定被告自八十七年起，未經許可收受具殺傷力改造子彈二顆，而無故持有。又於八十八年十二月十五日上午，在台中市○○區○○路一段五一巷二十三號五樓住處，另行起意購買可發射子彈具殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍之改造玩具金屬手槍一支，而未經許可，無故持有。嗣於同月十六日凌晨二時三十分許為警在其所駕駛之自小客車內查獲等情。則其繼續持有上開子彈及持有上開手槍，既在所犯盜匪罪所處有期徒刑執行完畢之後五年之內，揆諸前開說明，被告之行為已該當於累犯加重之要件，自應論以累犯。原判決未依累犯論處被告罪刑，自有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭