最高法院九十一年度台上字第三四三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三四三四號

上訴人

甲○○

右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十八日第二審更審判

決（九十年度上更㈠字第八○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度

偵字第一七二四二、一八二七九號、八十五年度偵字第一○一四號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係泰源證券投資顧問股份有限公司（下稱泰源證券公司）負責人，於民國八十二、八十三年間，為使泰源證券公司營業帳面呈現健全假象，俾能向金融機構、民間借貸資金，或以公司名義支票貸得款項而違背其任務，將貸得款項供其個人花用，或侵占入己，基於概括之犯意，明知該公司並未向張愛珠等人收取顧問費，竟製作向張愛珠等人收取顧問費內容不實之統一發票二十三張，再於八十三年一月一日、八十四年一月一日，先後二次虛列泰源證券公司之應收帳款為新台幣（下同）一千四百九十萬元及一千三百三十一萬元，並利用不知情之會計人員劉瓊雲（業經檢察官為不起訴處分）據以製作不實之帳冊（即修正前商業會計法第六十六條第一款之帳冊及證券交易法第一百七十四條第一項第五款之帳簿）。上訴人於

八十三、四年間違背其任務簽發泰源證券公司支票，將其中一百五十萬元支票交予劉瓊雲；五十萬元支票交予張近瑗；一百五十萬元支票交予任鳳儀；另外二百五十萬元支票亦交予張近瑗，透過劉瓊雲等三人向渠等或渠等之朋友朱淑嬌等二十餘人借得六百萬元供其個人花用，致生損害於泰源證券公司。上訴人係為泰源證券公司處理事務之人，基於意圖為自己不法所有之概括犯意：㈠於八十三年底簽發泰源證券公司支票透過莊達修向李在發借貸一千五百萬元，於八十三年十二月三十一日存入泰源證券公司在世華聯合商業銀行之帳戶，使泰源證券公司帳目呈現不實營收之現象，以達帳目表面之平衡，隨即於八十四年一月五日，分二次提領七百零一萬一千四百五十九元及七百九十八萬八千五百四十一元，由其個人花用，致生損害於泰源證券公司、主管機關對於該公司業務之管理，及客戶對該公司業績判斷之正確性。㈡⑴上訴人未經召開泰源證券公司董事會議，且未經該公司董事洪德耀之同意，虛偽製作泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會議事錄，並偽以洪德耀出席該會議，決議通過「向萬通銀行以土地質押辦理一千萬元以內週轉金授信業務之事項」，且盜蓋洪德耀之印章於該議事錄上，再憑以向萬通銀行借貸八百萬元，侵占入己，供個人使用，足以生損害於洪德耀及泰源證券公司。⑵上訴人復未經董事會或股東會之決議，於八十四年二月間，擅以泰源證券公司所有坐落台北市○○區○○段二小段三八○、三七二地號土地及其上建物即台北市○○○路五十七號八樓及地下二層，為莊達修設定一千萬元之最高限額抵押權，而向莊達修借貸六百萬元，侵占入己花用，致生損害於泰源證券公司。嗣上訴人所簽發交付予莊達修之支票屆期無法兌現，乃應莊達修之請出具承諾書，載明由上訴人覓保證人在展期清償之支票上背書，上訴人未經其母吳蔡翠桑之同意，於八十四年二月二十五日擅自盜用吳蔡翠桑之印章，蓋用在上訴人所簽發ＦＡ0000000、ＦＡ0000000號，面額分別為一百八十一萬八千二百五十元、一百七十八萬五千二百六十二元支票之背面為背書後，交付莊達修，足以生損害於吳蔡翠桑。上訴人另於八十二年間，受楊光之委託代為操作股票，由楊光在金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）開立帳戶並存入五百萬元供其操作。至八十三年十月間，上訴人因週轉困難，仍基於同前不法所有之犯意，為圖取款之便，連續於如原判決附表所示之時間盜蓋楊光之印章於申請書上，向金鼎證券公司提出申請，將金鼎證券公司付款予客戶之方式，從劃撥給付改為支票給付，而取得金鼎證券公司所簽發，以彰化商業銀行敦化分行為付款人，指定楊光為受款人之支票九張，詳如原判決附表所示。旋在該九張支票上偽造楊光之取款背書，合計領得二千二百七十七萬一千六百三十一元，而侵占該五百萬元存款，足以生損害於楊光，案經上訴人自首等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯及牽連犯關係，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決認定，上訴人為使泰源證券公司營業帳面呈現健全假象，竟製作內容不實之統一發票二十三張，再於八十三年一月一日、八十四年一月一日，先後二次利用不知情之會計人員據以製作不實之帳冊，虛列一千四百九十萬元及一千三百三十一萬元之應收帳款（即事實部分）。因認上訴人此部分行為係犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪、修正前商業會計法第六十六條第一款之以明知為不實之事項而記入帳冊罪及證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿虛偽記載罪，所犯上開各罪有想像競合犯關係，應從一重之證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定處斷（見原判決第十面第一至十二行）。惟證券交易法第一百七十四條業於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，其法定刑度已有修正。原審於九十年十二月十八日裁判時，上訴人行為後法律已經變更（嗣該條文又於九十一年二月六日修正，惟刑度未變），乃原判決並未依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，且未說明係適用修正前或修正後之法律裁判，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡刑法第二百十五條之業務登載不實罪、修正前商業會計法第六十六條第一款之以明知為不實之事項而記入帳冊罪及證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿虛偽記載罪，均以不實之登載為犯罪構成要件。原判決認定：上訴人為證券公司負責人，製作內容不實之統一發票，據以記入帳冊，虛列應收帳款（即事實部分），如果無訛，則係一個犯罪行為，侵害一個法益，因法規之錯綜關係，致同時有前揭數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，屬於法規之競合；此與一個犯罪行為，發生數個犯罪結果，侵害數個法益之想像競合犯不同。原判決認為：上訴人所犯上開三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷（見原判決第十面第一至十二行），自有未合。㈢原判決認定，上訴人於八

十三、四年間簽發泰源證券公司之支票，透過劉瓊雲等三人對外借得六百萬元，供其個人花用（即事實部分），係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪（見原判決第十面第十三行）。又認定上訴人於八十三年底簽發泰源證券公司支票，透過莊達修向李在發借貸一千五百萬元，由其個人花用（即事實之㈠部分），係犯刑法第三百三十六條第二項之侵占罪（見原判決第十面第十四行）。以上情形，上訴人均係簽發泰源證券公司之支票，透過他人對外借款供其個人花用，但何以前者係犯背信罪，後者係犯侵占罪？原判決未予說明，亦有未合。㈣刑法上之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（本院七十九年臺上字第五四七號判例參照）。原判決認上訴人製作不實之帳冊，以便向金融機構等借款，達到侵占之目的，所犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿虛偽記載罪，與連續行使偽造私文書、連續業務侵占等罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續業務侵占罪處斷（見原判決第十一面第八至十二行）。但依原判決認定之事實，上訴人另犯有背信罪，則背信為何罪之方法或結果行為？與其餘各罪間，有何不可分離之直接密切關係？原判決未予說明，亦有未合。㈤原判決又認定，上訴人於八十二年間，受楊光之委託代為操作股票，由楊光在其帳戶內存入五百萬元供上訴人操作。嗣上訴人意圖為自己不法之所有，先偽造楊光之申請書，改變金鼎證券公司之付款方式，再於取得金鼎證券公司所簽發，受款人為楊光之支票九張後，偽造楊光之取款背書，合計領得二千二百七十七萬一千六百三十一元（見原判決第五面，事實）；理由並說明，上訴人將其私人持有楊光之「存款、股款」，予以侵占入己，係犯侵占罪（見原判決第十一面第五至六行）。但另一方面卻又認定，上訴人僅侵占楊光之「存款」五百萬元（見原判決第五面第九行）；且說明上訴人所侵占之金額，為楊光原先存入之五百萬元（見原判決第八面第八至九行）。究竟係侵占「存款及股款」二千二百七十七萬一千六百三十一元，或僅侵占「存款」五百萬元？前後亦自相矛盾。㈥原判決事實認定：上訴人於八十二、八十三年間，為使泰源證券公司營業帳面呈現健全假象，俾能向金融機構等借貸資金，明知該公司並未向張愛珠等人收取顧問費，竟製作向張愛珠等人收取顧問費內容不實之統一發票二十三張，再於八十三年一月一日、八十四年一月一日，在泰源證券公司之帳冊內虛列應收帳款一千四百九十萬元及一千三百三十一萬元。因認此部分行為，係犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪、修正前商業會計法第六十六條第一款之以明知為不實之事項而記入帳冊罪及證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿虛偽記載罪（見原判決第十面第一至十二行）。

惟依卷內資料，上訴人於製作張愛珠等二十三人內容不實之統一發票二十三張時，為配合記帳之需要，並以張愛珠等二十三人名義製作渠等委任泰源證券公司為證券投資事務顧問之「泰源證券投資顧問委任契約」二十三份，其上併有張愛珠等二十三人之署押及印文（見偵字第一八二七九號卷第八十八至一一○頁）。此部分是否亦涉有偽造私文書行為？原審未予調查審認，自有疏漏。㈦原判決事實㈡之⑴認定：上訴人未經召開泰源證券公司董事會議，且未經該公司董事洪德耀之同意，虛偽製作泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會議事錄，並偽以洪德耀出席該會議，決議通過「向萬通銀行以土地質押辦理一千萬元以內週轉金授信業務之事項」，且盜蓋洪德耀之印章於該議事錄上，持以行使。因認此部分行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原判決第四面第二至六行、第十面第十五至十六行）。惟依卷內資料，上開議事錄除蓋有洪德耀之印章外，並蓋有紀錄吳清田，及董事吳清田、監察人張愛珠之印章（見偵字第一八二七九號卷第二十一頁）。而吳清田、張愛珠始終供稱：不曾出席該次之董事會，嗣後始知議事錄上有伊等之印章（見第一審卷第二十八至三十頁，原審上訴卷㈠第二五○頁、第二六九頁背面，原審上訴卷㈡第三頁、第一三一頁，原審更㈠卷第二十四頁、第七十二頁、第七十三頁）。

上訴人亦承認：並未召開該次董事會，且未經吳清田、張愛珠同意，私自在議事錄蓋用吳清田、張愛珠之印章（見第一審卷第二十九頁背面、第三十頁背面，原審上訴卷

㈠第二五○頁、第二六九頁背面）。原審於判決吳清田、張愛珠無罪時且認定：泰源證券公司確未於八十三年十二月十五日召開董事會，吳清田、張愛珠並不知上訴人如何製作不實之議事錄，渠等係嗣後始知有該議事錄，而議事錄上吳清田、張愛珠之印章為上訴人所蓋用等情（見原判決第十四面第八至十六行）。以上事證如果無訛，則上訴人除盜用洪德耀之印章外，有無盜用吳清田、張愛珠之印章，以偽造議事錄，原審未予調查審認，亦有疏漏。㈧原判決認定，上訴人簽發泰源證券公司之支票所借得之六百萬元、一千五百萬元（即事實、㈠所示），及設定抵押向萬通銀行、莊達修借得之八百萬元、六百萬元（即事實㈡⑴、㈡⑵所示），均為上訴人所花用（事實部分）或侵占入己（其餘部分）。惟上訴人始終否認借錢供自己花用或侵占入己（見偵字第一八二七九號卷第三十六頁、第五十五頁，原審更㈠卷第二十三頁、第七十二頁、第七十四頁、第七十六頁），並辯稱自八十一年起至八十四年三月十五日止，已為公司之營運支出三千八百七十萬八千七百二十八元，有泰源證券公司會計劉瓊雲所製作之「吳總（指上訴人）代墊費用明細表」、損益表、轉帳傳票、薪資表及現金帳等影本為證（見原審上訴卷㈠第三十九頁背面、第四十四至四十九頁、第八十五至一○一頁）。原判決以：上訴人於八十四年二、三月間所支出之款項僅一百餘萬元，即全部不予採認（見原判決第七面第八至十一行）。但除八十四年二、三月間所支出之一百餘萬元外，上訴人其餘之辯解（即自八十一年起至八十四年一月底止為公司之支出）是否屬實，原審未予調查審認，復未說明不予採納之理由，即遽行判決，亦嫌速斷。㈨行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文，但修正後之法律，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用；依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，應諭知免訴之判決；不能依刑法第二條第一項前段規定適用修正後之新法，再判決無罪。原判決既認定，被告行為後公司法第十五條第三項、第十六條第二項關於刑罰之規定，業於九十年十一月十二日修正廢止；但卻依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之新法，再說明不另為無罪之諭知（見原判決第十三面，理由），亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭