最高法院九十一年度台附字第八六號

最高法院刑事附帶民事訴訟判決　　　　　　　　　　　九十一年度台附字第八六號

上訴人

（ 原告 ） 乙○○

被上訴人

（ 被告 ） 甲○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

吳漢成律師

右上訴人因被上訴人等偽造文書案件請求損害賠償，不服台灣高等法院花蓮分院中華

民國八十九年四月十一日第二審刑事附帶民事訴訟判決（八十九年度附民字第八號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撒銷發回部分：按第三審法院認為刑事訴訟上之上訴有理由，撤銷原審判決而將該案件發回原審法院者，應併就附帶民事訴訟之上訴，為同一之判決，刑事訴訟法第五百十條規定甚明。

本件上訴人乙○○不服原審所為之第二審判決，請求檢察官提起上訴，上訴人乙○○亦不服原審法院所為第二審附帶民事訴訟判決，提起上訴，刑事部分關於被上訴人甲○○、丙○○偽造文書部分（牽連犯背信、使公務員登載不實罪）既經本院撤銷，發回原審法院，則附帶民事訴訟關於偽造文書（牽連犯背信罪）請求損害賠償部分（使公務員登載不實部分，上訴人非直接被害人，上訴人於原審亦未就此部分請求損害賠償），自應併予發回。至被上訴人之選任辯護人具狀抗辯略稱：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，民事訴訟法第四百六十六條之一第一項定有明文，本件上訴人提起本件上訴，並未委任律師為代理人，其上訴程序自有欠缺，若逾期不補正，應駁回其上訴」等語；惟查依民國八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第四百六十六條之一第一項規定，民事訴訟第三審程序採律師強制代理制，以委任律師代理訴訟為提起第三審上訴之合法要件，其立法意旨係以第三審為法律審，上訴理由必須具體指摘第二審判決有如何違背法令之情形，一般當事人恆不明瞭第三審程序之性質，任依己意提起上訴而未依法表明上訴理由，為貫澈第三審法律審之功能並保障當事人權益，於第三審採律師強制代理制度；然刑事訴訟法第九篇附帶民事訴訟制度之設，係為避免裁判之牴觸及減輕訟累，故許因犯罪而受損害之人利用刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，刑事訴訟法第四百九十一條第四款規定：「民事訴訟法關於訴訟代理人及輔佐人之規定，於附帶民事訴訟準用之」；稱準用者，指法律明定將關於某事項所設之規定，適用於相類似之事項，然準用應有別於完全之適用，仍應依事項之性質而為變通之適用，則民事訴訟法第四百六十六條之一第一項所規定律師強制代理制度，於附帶民事訴訟中有無準用之餘地，仍有探究之必要；刑事訴訟法第四百九十一條第四款規定：「民事訴訟關於訴訟代理人及輔佐人之規定，於附帶民事訴訟準用之」；依該條第一款至第十款之排列方式，所稱「訴訟代理人及輔佐人」，應指民事訴訟法第一編第二章第四節規定之「訴訟代理人及輔佐人」部分，即準用民事訴訟法第六十八條至第七十七條之規定，況刑事訴訟法第五百零七條規定：「刑事訴訟之第二審判決，經上訴於第三審法院，對於其附帶民事訴訟之判決所提起之上訴，已有刑事上訴書狀之理由可資引用，得不敍述上訴理由」，於此，若刑事訴訟之上訴已經敍述理由，附帶民事訴訟之上訴，自得予以引用，附帶民事訴訟之上訴毋庸另具理由，自無民事訴訟法第四百六十六條之一第一項立法意旨所示之疑慮，且民事訴訟法為因應第三審改採律師強制代理制，分別增訂四百六十六條之二及四百六十六條之三，使無資力之當事人得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人，並將律師之酬金作為訴訟費用，惟刑事附帶民事訴訟免納裁判費，無訴訟費用可言，若謂刑事訴訟法第四百九十一條第四款之訴訟代理人，準用民事訴訟法第四百六十六條之一之律師強制代理制度規定，將使於刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟之人可能無法享受第三審之審級利益，對當事人之權益保障失之過苛；綜上，應認民事訴訟第三審律師強制代理制與刑事訴訟附帶民事訴訟之上訴第三審，性質上並不相容，自無準用之餘地。本件上訴人未選任律師為第三審上訴之訴訟代理人，難謂其上訴不合法，併予敍明。

上訴駁回部分：按因刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決而駁回原告附帶民事訴訟之訴之判決，非對於刑事訴訟之判決有上訴時，不得上訴，刑事訴訟法第五百零三條第二項規定甚明；本件原判決以刑事訴訟已維持第一審諭知被上訴人甲○○詐欺部分無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，因而為駁回上訴人此部分之訴之判決，該刑事部分為不得上訴第三審之案件，檢察官亦未提起第三審上訴，依上開規定，自亦不得就此部分之附帶民事訴訟之判決單獨提起上訴，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第五百十條、第四百九十條前段、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭