最高法院九十一年度台非字第二八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣板橋地方法院中華民國九

十年十月十九日第一審確定判決（九十年度訴字第九二八號，起訴案號：臺灣板橋地

方法院檢察署九十年度偵字第五一一一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑（上訴書載為『同』）法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，最高法院八十四年台非字第三一六號判決可稽，本案被告甲○○，前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於九十年（民國）七月十一日以九十年度訴字第九九四號判決，判處有期徒刑一年六月，並宣告緩刑四年，於同年八月十日確定，而被告又無緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷之情事，依上揭判決之意旨，本案緩刑之宣告顯有判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可資參照。而刑法第七十四條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而現受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並認為以暫不執行為適當者為要件。又所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，至於是否執行在所不問。因此前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條所規定刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。

是被告前是否因他罪受有期徒刑以上刑之宣告確定、得否依刑法第七十四條規定宣告緩刑，乃屬事實審法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，倘被告確有不適合宣告緩刑之消極條件存在，而事實審未加調查，致判決時仍併為緩刑之宣告，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於九十年三、四月間，因連續行使偽造私文書罪，經臺灣板橋地方法院於九十年七月十一日，以九十年度訴字第九九四號判決，判處有期徒刑一年六月，緩刑四年。於九十一年八月十日確定後，自同日起算緩刑期間。詎其於緩刑期中，又因前所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪，經臺灣板橋地方法院於九十年十月十九日，以九十年度訴字第九二八號刑事判決，判處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，緩刑四年，緩刑期內付保護管束，於九十年十一月二十日確定，有臺灣板橋地方法院九十年度訴字第九九四號、第九二八號刑事卷宗各乙宗及臺灣板橋地方法院檢察署九十年度執他字第四六三六號、九十一年度執保字第五二號執行卷宗各乙宗可資佐證。則被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪，經臺灣板橋地方法院於九十年十月十九日，以九十年度訴字第九二八號刑事判決，判處有期徒刑一年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日時，因其五年以內曾受上引有期徒刑之宣告確定，而不合於宣告緩刑之條件，依法自不得宣告緩刑。原審法院對於被告之前科資料未詳加調查，致判決時仍併予宣告緩刑四年，緩刑期內付保護管束。揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決關於被告宣告緩刑部分當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭