最高法院九十二年度台非字第二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告背信等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月十

日第二審確定判決（九十一年度上易字第三五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢

察署八十八年度偵字第六一八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，係處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金之刑之罪；而同法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪，係處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金之刑之罪，此二罪比較輕重，自以前者為重。本件原判決關於竊盜罪及利用自動付款設備詐欺罪部分，以被告甲○○基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於民國八十八年五月四日下午趁鄭幸不在家之際，以鑰匙開門侵入鄭幸位於台南市○○○路十九號之家中（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取鄭幸置於廚房中如原判決附表所示編號一至五之財物，得手後旋復以所竊得之銀行保管箱鑰匙，至台南市第一商業銀行成功分行，竊取鄭幸放於該行保管箱內如原判決附表所示編號八之財物得手。再於當日下午三時四分許，持竊得之上述附表所示編號六鄭幸帳戶之提款卡，至該編號所示之提款機，擅輸入密碼，以不正方法盜領得鄭幸之存款二萬元（新台幣，下同），復接續於附表編號十一、七所示時間，在同上提款機，持竊得之各該編號所示之鄭榮堯帳戶之提款卡，以同一方法盜領得鄭榮堯之存款五千元、二萬元。又於附表編號九、十所示時間，接續持竊得之該編號所示之鄭幸帳戶之提款卡，至該編號所示之提款機，以同一方法盜領得之鄭幸之存款三千元、二萬元等犯行屬實。認被告甲○○所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及同法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪，並謂被告所犯上述二罪間有方法結果之牽連關係應從一重處斷。乃原判決於比較輕重結果時，竟誤以刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪較同法第三百二十條第一項之竊盜罪為重，而誤為適用該條項論罪，揆諸上揭說明意旨，顯有判決適用法則不當之違背法令。次按判決不備理由者，亦當然違背法令；又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款、第三百六十九條分別定有明文。本件上述原判決關於背信部分，雖於理由五至七說明被告甲○○關於背信部分成立犯罪，且認與所犯竊盜罪犯意各別應予分論併罰。惟原判決並未於理由內說明第一審即台灣台南地方法院八十九年度易字第二九一六號就此部分所為有罪判決有何不當或違背法令，復未說明上訴人即被告甲○○之上訴為有理由或無理由，則究竟應維持第一審判決而駁回被告甲○○之上訴？抑或應認被告甲○○之上訴有理由而撤銷第一審判決並自為判決？尚不明瞭，茲竟任意撤銷第一審就此部分所為有罪判決而另為有罪判決，依首開說明，其判決自有不備理由之違背法令。綜上所述，原判決有適用法則不當及判決不備理由之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：㈠、刑法第五十五條所稱「從一重處斷」之義，係以法定刑之輕重為標準，即以某一罪之法定刑，依刑法第三十五條之規定，與他罪名之法定刑比較，而從法定刑較重之罪名處斷。本件關於竊盜及詐欺部分，原確定判決既認被告甲○○所犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，而此二罪之法定最高本刑，前者為有期徒刑五年；後者為有期徒刑三年，依刑法第三十五條第二項規定，予以比較，自以前者即竊盜罪之刑為重，乃原確定判決撤銷第一審此部分論處被告以竊盜罪刑之判決，改判卻從較輕之利用自動付款設備詐欺罪處斷，其判決適用法則不當，自屬違背法令。㈡、第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之；如認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段規定甚明。本件關於背信部分，原確定判決撤銷第一審論被告以連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益並損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪，處有期徒刑壹年貳月部分之判決，改判仍論處以相同之罪刑，然於判決理由內，並未說明第一審此部分之判決有何不當或違法，即逕予撤銷而自為判決，併有判決理由不備之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭