最高法院九十二年度台上字第一一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一一一六號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年十二月三日第二審

判決（九十一年度上訴字第二一六二號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七

年度偵字第二五０六八號、八十八年度偵字第九四六號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院分別論處上訴人乙○○意圖為自己不法之所有以藥劑至使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月）、上訴人丙○○、甲○○共同連續行使偽造私文書足以生損害於他人罪刑（丙○○累犯處有期徒刑四月，甲○○處有期徒刑三月）之判決，駁回上訴人等就該等部分在第二審之上訴（原判決關於丙○○、甲○○恐嚇取財部分，屬不得上訴於第三審之案件，丙○○、甲○○亦未提起上訴均告確定）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○一再聲請與被害人江宏文對質，惟江宏文初則躲避，嗣又逕自赴原審法院作證，原審法院迴護江宏文，未命江某與乙○○對質，違背刑事訴訟法第一百八十四條規定。其逕自採納江宏文之供述作為判決之基礎，亦屬違法。（二）江宏文對被害情節之指述，在警訊、偵查及第一審審理中，明白供稱：「已陷入昏迷中，不知如何前往賓館」，原判決却更改其供述，於事實欄認定：「讓江宏文飲下，乘其尚未昏迷時」，足見原判決事實認定與卷內筆錄記載不符。（三）歐陸餐廳至高雅賓館相隔一千公尺，江宏文身高高於乙○○十公分，體重較乙○○重八公斤，乙○○如何䭾負其一千公尺而不引起路人側目﹖足見江宏文之指述明顯違背經驗法則，原判決就此未予調查，僅以江宏文偵查中之指述作為判決之基礎，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。丙○○、甲○○之上訴意旨略稱：（一）江宏文在偵查供稱：「（問：你有同意丙○○借你信用卡刷卡？）我有同意」、「當時我不是很清醒，但他說他救我要我先借他週轉，以做報答，我就答應提領十四萬，他在十六日就還我」，與其在審理中之指述不同，江宏文在審理中係因丙○○、甲○○嗣後未清償欠款，挾怨報復，故為不實指控。（二）江宏文於法院審理中，從未與上訴人等同受訊問或對質，丙○○、甲○○於原審一再聲請喚江宏文到庭，詎江宏文故意迴避，於原審逕自到庭時，原審復未就其所供不符部分，加以釐清，丙○○、甲○○乃聲請再予傳喚，詎原審未加傳喚對質，於判決理由內復未說明無傳喚必要之理由，即逕以江宏文在第一審之供述，作為判決之依據，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）江宏文於八十七年十一月十三日下午三時許清醒後，丙○○即告知江某遭乙○○迷昏，伊施以援手之事，並以有恩於江某向其借款，經江某同意出借，丙○○始將新臺幣（下同）九萬元交予甲○○，甲○○並書立借據，嗣因甲○○一直無法與江宏文見面，以致尚有餘款一萬五千元未清償，此有甲○○於第一審庭呈之收據影本二紙可證，則甲○○於借款後迄到案時，俱未再與丙○○、江宏文見面，丙○○使用江宏文之金融卡領款或以江某信用卡購物時，甲○○均未在場，其如何與丙○○有行使偽造私文書之犯意聯絡﹖而甲○○除向江宏文借得九萬元外，並未獲得任何利益，其為何要與丙○○共謀犯罪﹖又何來不法所有意圖﹖原審對此未加調查，逕認定甲○○與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，與最高法院十九年上字第六九四號判例（共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為外，就他人行為負共犯之責者，以有意思聯絡為限，若事前並未共謀，實施犯罪行為之際，又出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責）有違。（四）江宏文於八十七年十一月十三日五時至乙○○家中時即已數度醒過來，意識已屬清楚，絕非其在第一審所供之半昏迷狀態，而江宏文在原審復供稱：「我當時頭還是很痛，意識不是很清楚，我醒來後過一下又昏睡過去，是他們叫我起來的，他說是警方人員要我安心休息，當時我昏迷被他們叫醒，我很恐懼，所以我記得他們跟我講的話，我有一黑色的包包，他叫我看一下我包包中的東西，我稍微看一下，有找出手錶、手機不是我的，我的皮夾也不見了」，則江宏文供稱被丙○○等人叫醒時，意識不是很清楚，過一下又昏睡過去等語，如若屬實，其何以能找出手錶、手機非其所有？何以能記起皮夾不見了？足見其指述有重大瑕疵，原判決在該項重大瑕疵未究明前，即以其指述作為判決丙○○、甲○○有罪之證據資料，顯難認為適法。（五）江宏文在原審供稱其所有之花旗銀行提款卡並未取回，原判決乃依此認定江宏文未同意丙○○使用該提款卡領款，惟江宏文在偵查中一再供稱丙○○使用其金融卡提款及以其信用卡刷卡，均曾經其同意；嗣於原審復供述伊於八十七年十一月十九日係以提款卡提領現金七萬元及以信用卡預借現金二萬元予丙○○，而卷附花旗銀行江宏文帳戶往來明細表內之記載，亦係如此，若丙○○未將信用卡交還江宏文，其如何能以信用卡預借現金借予丙○○，顯見江宏文之指述不實，第一審法院既向花旗銀行調取江宏文往來明細表，即應以該明細表之記載，判斷丙○○、甲○○是否未經江某同意即使用江宏文之金融卡，其不採納明細表內記載以提款卡提款之證據，却採納與卷內證據資料不符之江宏文指述作為判決之基礎，其採證於法有違各等語。

惟查原判決依憑告訴人江宏文在警訊及偵審中指述：八十七年十一月十二日晚一人在歐陸西餐廳等朋友，乙○○上前搭訕，其去廁所回來後，喝完桌上飲料，覺得頭很重，即意識不清，直到十三日下午在丙○○住處被叫醒，丙○○說其被人下迷藥，但其仍不是很清醒又昏睡過去，十四日才醒來回家等語及丙○○等人將江宏文帶至丙○○住處後，趁江宏文仍時而昏睡意識不清之際，未經江宏文同意，竊取江宏文之提款卡及信用卡，提領存款十四萬元並刷卡消費事實，已據江宏文於警訊、第一審及原審法院審理中指述甚詳、丙○○在警訊及第一審供認：「我在高雅賓館看床上睡有一男子（即江宏文），一看身分證是該男子的，我想叫醒該男子，但怎麼叫並用水潑他都不醒，後來翻開棉被發現該男子全裸躺在床上，床頭旁有二瓶啤酒罐空的，有好幾排藥在旁邊，其就問乙○○是不是用藥物將江宏文迷昏，起先他不說，我打了他一巴掌他才承認，說他用藥將江宏文迷昏，因最近欠人賭債所以才走上這條路」、「當初進去賓館，床上只蓋一條棉被，發現棉被凸凸的，打開一看是江宏文全身赤裸躺在那裡，我用冰水想把江宏文潑醒，但是叫不醒，才知道有異樣，乙○○承認他是賭博賭輸了，才對江宏文作這些事，乙○○帶我們至住處，我與乙○○姑姑黃罔市談無結果，又將江宏文帶回住處，江宏文於十三日下午三時許醒來」、「我是十三日提款，十三日、十四日刷卡消費」、甲○○於警訊中供稱：「當時江宏文呈昏迷狀態，我與友人直覺江宏文遭乙○○迷昏，追問乙○○，他才坦承說自己是同性戀者，且因積欠賭債才出此下策」、「九萬元是丙○○交付」、證人即乙○○之姑姑黃罔市於第一審證稱：「大約四、五人連姪子乙○○進來住處，丙○○說我姪子在旅社給人家下藥，要拿錢賠，江宏文是被丙○○拖進來，不能走，好像不是很清醒，他好像是有吃藥的樣子，不是很清醒，當時我也很緊張」、卷附乙○○冒簽消費簽帳單三紙、寶島商業銀行信用卡消費明細帳單、花旗銀行存款明細、台新銀行信用卡帳單明細、慶豐商業銀行信用卡消費明細及信用卡簽帳單等證據資料，分別認定乙○○、丙○○、甲○○有其事實欄所載之強盜或行使偽造私文書等犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪之辯解，認均非可採，一一予以指駁。復列舉理由，說明江宏文在偵查中所為之供述，非可作為有利於丙○○、甲○○之認定。

另說明：「乙○○犯罪後，懲治盜匪條例於九十年一月三十日公布廢止，同日刑法第三百二十八條，亦經修正公布施行。原懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而修正後之刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪，法定刑為五年以上有期徒刑，經比較結果，以修正後之刑法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時刑法第三百二十八條第一項規定處斷」。就形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。至於命證人、被害人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，並非當事人得據以提起第三審上訴之適法理由。乙○○上訴意旨（一）執原審未命江宏文與之對質云云，指摘原判決違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證據取捨及證據之證明力，均屬事實審法院自由判斷之職權，其判斷若未違背經驗法則或論理法則，即難任指為違法。原判決以江宏文之指述，與丙○○、甲○○、黃罔市之供述，相互印證，認定乙○○有其事實欄所載之強盜犯行，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，亦非僅以江宏文之指述，作為判決乙○○觸犯強盜罪之唯一證據。又江宏文在第一審乃供稱：「我去上洗手間，出來喝我點的飲料後，就意識不清楚，我也不知怎麼走出西餐廳」（見第一審卷第一一頁背面），原判決事實認定：「乙○○俟機在江宏文之飲料內加入鎮定劑，讓江宏文飲下，乘其尚未昏迷時，將江宏文帶至台北市○○○路高雅賓館」，與上引江宏文筆錄內容，並無明顯牴觸。乙○○上訴意旨（二）、（三）指摘原判決未盡證據調查能事及採證違法各節，俱非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。次查告訴人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原審綜合其調查證據之結果，於理由內說明：「江宏文於偵查中一度稱：其醒來時，丙○○說被人下迷藥，他幫我解決，問我願不願同意他刷卡，他開票，我同意他刷。於原審（指第一審）又稱：當時意識不清楚，我有猶豫，可是那種情狀之下，沒辦法拒絕。惟經原審法官詰問其情況，其即明確供稱：當時不是很清楚之意思狀況下，他們究竟係刷了我的卡才問我，或是還沒有刷就問我，我偵查中所陳述之意思是說；我根本在半昏睡之狀態下，記得要跟我借錢之類的話，但當時我沒回答（見第一審卷第二六○頁、第二六一頁）。核江宏文自高雅賓館至丙○○住處以來，持續時而昏睡及意識不清，為丙○○、甲○○供明在卷。其與丙○○等又非親非故，何能同意丙○○等提款、刷卡之理。江宏文於法院審理時所述：其是在半昏迷的狀態下，記得丙○○有要跟其借錢之類的話，但當時其沒有回答，應與事實相符。丙○○、甲○○縱有訊問江宏文是否同意其刷卡，亦不過利用江宏文被下藥、意思不清之情狀下，故易混淆被害人，作為其脫罪之藉口」，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。丙○○、甲○○上訴意旨（一）、（四）就江宏文前後之供述，究以何者為可採，再為單純事實上爭辯，自非適法。至於江宏文在原審供稱：「我當時頭還是很痛，意識不是很清楚，我醒來後過一下又昏睡過去，是他們叫我起來的，他說是警方人員要我安心休息，當時我昏迷被他們叫醒，我很恐懼，所以我記得他們跟我講的話，我有一黑色的包包，他叫我看一下我包包中的東西，我稍微看一下，有找出手錶、手機不是我的，我的皮夾也不見了」，乃意指在其昏迷期間曾被丙○○、甲○○叫醒辨認伊皮包內之物品，但過一會又因殘餘之藥性影響而昏睡，其前後所述，並無明顯矛盾。丙○○、甲○○上訴意旨（四）另執此主張江宏文之指述，有重大瑕疵，並據之指摘原判決採證違法，自非依據卷內資料而為主張。再者丙○○、甲○○於原審聲請傳訊被害人江宏文到庭對質，原審既依其聲請傳喚江宏文，並對遲誤時間到庭之江宏文為訊問（見原審卷第一二三頁至第一二十頁），即難謂對丙○○、甲○○聲請調查之上開證據未予調查。至於原審依彼等之聲請再次傳訊江某到庭命與上訴人等對質與否，乃審理事實之法院自由裁酌之事項，非可據為提起第三審上訴之適法理由。丙○○、甲○○上訴意旨（二）指摘原判決未盡證據調查之能事，顯非合法之第三審上訴理由。又原判決認定甲○○與丙○○共犯上開行使偽造私文書犯行，係以甲○○供認曾自丙○○處取得江宏文之現金九萬元及江宏文供稱：「十四日第三次醒來時丙○○、甲○○等都在，他們說用其提款卡領了十四萬元，信用卡有刷卡，但沒有說刷多少錢，他們跟我講這些錢會還」等證據資料，綜合判斷，而共同正犯，並非僅就其自己實施之行為負責，在犯意聯絡之範圍內，對其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。原判決以上開事證，綜合判斷，認定甲○○與丙○○就其事實欄所載之行使偽造私文書等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，既未違法，與本院十九年上字第六九四號判例意旨亦無牴觸。丙○○、甲○○上訴意旨（三）對此再為單純事實上爭辯，自非合法之第三審上訴理由。末查丙○○於警訊中即供認：「我們帶江宏文回去時，將他皮包一起帶走，又聽乙○○說金融卡的密碼就試試看」、「金融卡我沒有經他（指江宏文）的同意（指使用金融卡提領現金之事）」（見偵查卷第十五頁背面、第十六頁背面），核與江宏文指述遭丙○○、甲○○以其金融卡盜領存款十四萬元之情節相符，並有花旗銀行江宏文帳戶往來明細表在卷可按，原判決以上開證據資料相互印證，認定丙○○、甲○○二人推由丙○○使用江宏文之金融卡提領現金十四萬元時，未徵得江某同意，與卷內證據資料並無不符；則江宏文所供丙○○、甲○○事後未將其所有之花旗銀行金融卡交還，即令與事實不符，亦無從動搖原判決關於此部分之事實認定，原審就該部分事實，未予審認、調查，並未違法。又依原判決事實認定及理由說明，丙○○、甲○○並未竊取江宏文所有之花旗銀行信用卡盜刷，自不可能有渠二人取得江宏文之花旗銀行信用卡猶未交還之情形，則江宏文供述曾於八十七年十一月十九日持花旗銀行信用卡預借現金，縱令屬實，亦無足以推翻原判決關於丙○○、甲○○行使偽造私文書部分之事實認定。丙○○、甲○○上訴意旨（五）執此指摘原判決採證違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，乙○○對原判決關於強盜、行使偽造私文書（二行為為牽連犯），丙○○、甲○○就原判決關於行使偽造私文書各部分之上訴，俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。至於原判決認與乙○○強盜、行使偽造私文書有牽連犯關係之詐欺取財部分，及認與丙○○、甲○○行使偽造私文書部分有牽連犯關係之竊盜、詐欺自動付款設備等罪部分，原判決認係分別觸犯刑法第三百三十九條第一項、第三百二十條第一項及第三百三十九條之二第一項之規定，經核刑法第三百二十條第一項之竊盜罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，分屬於刑事訴訟法第三百七十六條第二、四款之案件，刑法第三百三十九條之二第一項之詐欺自動付款設備罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之強盜、行使偽造私文書各部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該等部分復提起上訴，顯非適法，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭