最高法院九十二年度台非字第一○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一○五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告侵占案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十九年十二月二十八日

第一審確定判決（八十八年度自字第四八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判

決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間（即假釋期間），亦合併計算之。』。則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間既合併計算，且假釋期間亦合併計算，其期間即無從區分，故不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢，縱使已經執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，亦不應論以累犯（最高法院八十八年度第四次刑事庭會議決議可資參照）。經查，本件被告甲○○因犯搶奪罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二年確定，於八十四年九月十二日發監執行，刑期期滿日為八十六年九月八日，又於入監服刑前犯強姦罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六年確定，並接續於搶奪罪之後執行，刑期自八十六年九月九日起至九十二年九月八日止，再於其後接續執行經撤銷緩刑後所應執行之竊盜罪有期徒刑六月，刑期自九十二年九月九日起至九十三年三月八日止，嗣於八十八年九月六日經法務部核准假釋，而於同年九月二十七日假釋出監，假釋期間至九十二年十二月二十一日縮刑期滿，有法務部九十年三月二十八日法九十矯決字第○一○九三九號函所檢附之撤銷假釋報告表影本附卷可稽，足見被告自八十四年九月十二日起合併執行搶奪、強姦、竊盜等罪，其報請許可假釋所需最低應執行之期間既合併計算，且假釋期間亦合併計算，其期間即無從區分，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢，縱該被告於已逾執行搶奪罪之刑期後五年內之假釋期間（即八十八年十二月一日）再犯有期徒刑以上之侵占罪，仍不應論以累犯，原確定判決不察，率以被告所犯搶奪罪於八十六年九月八日執行完畢，且於五年內再犯有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，揆諸首揭規定及說明，原判決顯有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或法則適用不當者為判決違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，除在監執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘之刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又若為二以上有期徒刑合併執行者，其假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘之刑期，亦合併計算之，必以該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明。本件被告甲○○於民國八十四年間因搶奪罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二年確定，於八十四年九月十二日發監執行，至八十六年九月八日期滿，又於八十四年五月間犯強姦罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六年確定。並接續於搶奪罪之後執行，刑期自八十六年九月九日起至九十二年九月八日止，再於其後接續執行經撤銷緩刑後之竊盜罪有期徒刑六月，刑期自九十二年九月九日起至九十三年三月八日止，嗣於八十八年九月六日經法務部核准假釋，而於同年九月二十七日假釋出監，假釋期間至九十二年十二月二十一日縮刑期滿，有法務部九十年三月二十八日法九十矯決字第○一○九三九號函所附之撤銷假釋報告表、台灣台北監獄九十年四月四日北監守教字第二二一四號函可按，足見被告自八十四年九月十二日起合併執行搶奪、強姦、竊盜等罪，其報請許可假釋所需最低應執行之期間既合併計算，且假釋期間亦合併計算，其期間即無從區分，在假釋期間內均應認尚未執行完畢，則被告於八十八年十二月一日再犯有期徒刑以上之本件侵占罪，其前案之搶奪罪尚未執行完畢，自難以累犯論。原一審於判決時疏未查明，猶以累犯論處，自屬違背法令，案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行判決如主文所示，以資救濟。又非常上訴係在糾正確定判決之違背法令，本件原判決於八十九年十二月二十八日為判決時，刑法第四十一條尚未修正公布，是本院就原判決因違背法令予以撤銷自為判決，並諭知被告有期徒刑四月時，自毋庸諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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