最高法院九十二年度台非字第二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年七月二十五日第二

審確定判決（九十年度簡上字第九六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十九年度偵字第一五八九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按電子遊戲場業管理條例第一條明定：政府為維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例，以管理電子遊戲場業。而該條例第四條第二項規定：『前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置』，係為達成上開立法目的所為之禁止規定，非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無該條例相關規定之適用。又該條例第十五條規定：『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』；第二十二條規定：『違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金』（最高法院九十年度台非字第二七二號判決意旨參照）。二、又按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十四款分別定有明文，次按有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾，其宣示之主文，苟與所載之事實及理由不相一致，亦屬判決理由矛盾之違背法令。是科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必項互相適合，否則即屬理由矛盾（最高法院八十二年度台上字第四五四七號及八十七年度台非字第二七四號判決意旨參照）。三、本件原確定判決認定被告甲○○與不詳年籍姓名之黃姓男子，共同基於賭博之犯意聯絡，由黃姓男子自民國八十九年七月十四日起，在高雄市○鎮區鎮○街一二０之一號其所經營之釣蝦場之公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具共二十一台，與不特定之人賭博財物，由甲○○擔任洗分員，負責看管上開電動賭博機具、兌換硬幣及洗分工作，每月薪資為新台幣（下同）二萬五千元，均以之為業，並恃以維生等情，依其認定之事實，被告並未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，所為除涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪外，揆諸首開說明，乃犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之電子遊戲場業管理條例第二十二條處斷，才屬適法。則台灣高雄地方法院鳳山簡易庭乃漏論電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪外，經上訴後，原判決竟認簡易判決適用刑法第二十八條、第二百六十七條，認事用法，核無不合，予以維持。卻又於理由三載稱『本件被告所犯違法經營遊戲場業罪，最重本刑為一年以下有期徒刑，在上開條文修正前即屬得易科罰金之案件，不因該條文之修正而影響被告得易科罰金之權益及折算標準，自無撤銷原判決之必要』。是顯見本件有罪之判決，其所認定之事實與所記載之理由，不相適合，有理由矛盾情形；其宣示之主文，又與所載之事實及理由不相一致，亦有判決理由矛盾之違背法令情形。故揆諸前開規定及說明，自有判決不適用法則之違背法令。

四、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦有明文。又電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。同條例第二十二條乃規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。徵之同條例第四條第二項明定：「電子遊戲機不得有賭博或……之設置及裝置」意旨，苟有違反該禁止規定，又未依同條例相關規定辦理營利事業登記，擅自設置具有賭博設計之電子遊戲機，供人賭博者，除觸犯刑法賭博罪外，並該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。本件原判決事實認定：被告甲○○與不詳年籍名字之黃姓男子，二人共同基於賭博之犯意聯絡，由黃姓男子自民國八十九年七月十四日起，在高雄市○鎮區鎮○街一二０之一號其所經營公眾得出入之「港邊釣蝦場」，擺設「滿貫大亨」八台、「中華五ＰＫ」一台、「春秋二代」二台、「ＣＯＢＲＡ益智篇」一台、「ＰＫ十三Ⅱ」一台、「ＬＣ｜八八水果台」六台、「鑽石列車」一台、「賽馬二人座」一台等電動賭博機具共二十一台，與不特定之人賭博財物，由被告擔任洗分員，負責看管上開電動賭博機具、兌換硬幣及洗分之工作，每月薪資為二萬五千元，均以之為業，並恃以為生。其賭博方式為賭客每次至少需先投入十元硬幣為賭注，每十元得兌換積分十分，並依照機台板上不同之賠率押注，倘押中則機台會顯示積分，由被告以一比一之比例為賭客洗分兌換現金，如未押中則所下賭注即落入匣中歸該黃姓男子贏得，以此射倖方式賭博財物。迄同年月十五日下午三時三十五分許，適有許勝清在前揭地點以上開電動賭博機具投幣賭博時，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具二十一台及賭資共九千二百四十元等情。依此認定之事實，被告與該黃姓男子未辦理電子遊戲場業營利事業登記，共同在黃姓男子所經營之釣蝦場擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，其行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。

被告以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，恃賭維生，觸犯常業賭博罪，所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十七條之罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第二百六十七條處斷，方為適法。乃台灣高雄地方法院鳳山簡易庭刑事簡易判決僅論處被告刑法第二百六十七條罪刑，漏論電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，原判決未加糾正，予以維持，同有不適用法則之違誤。且原判決既未論被告犯電子遊戲場業管理條例之罪，竟又於理由三載稱「本件被告所犯違法經營遊戲場業罪，最重本刑為一年以下有期徒刑，在上開條文（指刑法第四十一條）修正前即屬得易科罰金之案件，不因該條文之修正而影響被告得易科罰金之權益及折算標準，自無撤銷原判決之必要」，亦有理由矛盾之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，自應由本院僅將原判決及第一審簡易判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ