最高法院九十三年度台非字第一一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九

十二年三月十二日第一審確定判決（九十一年度訴字第一九二０號，起訴案號：台灣

高雄地方法院檢察署九十一年度偵緝字第五六三號、九十一年度偵字第一０三一三號

），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一。

原判決認定被告甲○○前曾分別於民國八十二年二月間、八十三年四月間及八十三年五月間，因肅清煙毒條例、恐嚇及肅清煙毒條例案件，經法院各判處有期徒刑三年六月、一年二月、三年（後二罪定其應執行刑為有期徒刑四年二月），經合併執行後，於八十七年二月二十日假釋出獄，其假釋期間至九十一年一月七日期滿。而依偵查卷所附被告刑案資料查註紀錄表記載，被告上開有期徒刑縮刑期滿日亦為九十一年一月七日（見台灣高雄地方法院檢察署九十一年偵字第一０三一三號卷第二十九頁），查本件被告假釋出獄，其在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，已視為執行完畢。原審認定被告連續詐欺行為至九十一年五月始終了，被告連續恐嚇取財犯罪時間在九十一年三月六日至四月二十九日間，被告轉讓第一級毒品犯罪時間在九十一年五月十六日，均係在上開有期徒刑執行完畢後五年以內犯罪，揆之首揭規定，被告自應構成累犯，乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。本件原判決，依其確定之事實，認定被告前犯煙毒、恐嚇、煙毒等三罪，分別被判處有期徒刑三年六月、一年二月及三年（後二罪定其執行刑為有期徒刑四年二月），經合併執行後，於八十七年二月二十日假釋出監，應於九十一年一月七日假釋期滿。竟再犯本件連續詐欺罪、連續恐嚇取財罪及轉讓第一級毒品罪，其犯罪時間，各為「九十年七月間起至九十一年五月間止」、「九十一年三月六日起至同年四月二十九日止」及「九十一年五月十六日」等情。所認被告連續詐欺罪，雖有部分行為在假釋中犯之，然該罪起訴時間，係在假釋期滿後之九十一年六月二十一日，有卷附起訴書可憑。依首揭說明，自不得據以撤銷假釋。其前案假釋，既無撤銷之原因，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時，以已執行論。則被告於前揭九十一年一月七日假釋期滿後，復犯本件上開三罪（其中連續詐欺罪係假釋期滿後再為部分犯行），乃受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自均屬累犯，原判決就此未適用刑法第四十七條之規定處斷，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ