臺灣高等法院 臺南分院95年度上訴字第1064號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1064號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

現於臺灣雲林監獄執行中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院九十五年度訴字第十一號中華民國九十五年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四八三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「阿邦」，前於民國八十九年間，因強盜案件，經原審法院以八十九年度易字第一五０號刑事判決（案由為恐嚇取財）判處有期徒刑五年，於八十九年五月十三日判決確定，嗣經入監服刑，於九十三年三月八日縮短刑期假釋出監於九十四年三月三日縮刑期滿，其假釋未被撤銷。

二、詎甲○○仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於下列時間、地點為販賣毒品安非他命之行為：

㈠自民國九十四年一月某日起至同年八月某日止，在雲林縣虎尾鎮○○里○○路二十五巷九號其住處，以新臺幣（下同）五百元之價格，連續將第二級毒品安非他命各一小包販賣給王俊傑五次，計販賣毒品所得二千五佰元（未扣案）。

㈡於民國九十四年一月中旬至下旬間，在雲林縣虎尾鎮二媽廟前的臺灣巨蛋便利商店外，以一千元之價格，連續將第二級毒品安非他命各一小包販賣給林銘亮二次，計販賣毒品所得二千元（未扣案）。

㈢於民國九十四年七月十三日晚上八時四十六分五十九秒許，由姚志宗撥打其妹婿郭文樹住處之00－0000000號電話與甲○○所有之0000000000號行動電話（登記於其妻蕭珮玲名下）聯絡，雙方約妥交易第二級毒品安非他命之金錢及地點後，隨即由甲○○在雲林縣虎尾鎮圓環附近之臺灣巨蛋便利商店（起訴書誤載為至尊遊戲場內），以一千元之價格，將第二級毒品安非他命一小包販賣給姚志宗一次，計販賣毒品所得一千元（未扣案）。

三、甲○○明知安非他命係行政院衛生署公告列為禁藥之物品，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於下列時間、地點為下列轉讓安非他命之行為：

㈠自民國九十四年一月間某日起迄同年八月初某日止，在同上址其住處，連續將第二級毒品安非他命各若干，無償轉讓給王俊傑共十次，每次約一次吸食之微量。

㈡於民國九十四年一月間，在雲林縣虎尾鎮二媽廟前的臺灣巨蛋便利商店外，將第二級毒品安非他命一小包無償轉讓給林銘亮一次，數量僅供一次吸食之微量。

㈢於民國九十四年七月上旬某日，在雲林縣虎尾鎮至尊遊戲場之廁所內，以將第二級毒品安非他命若干燒烤產生氣體後，提供給姚志宗吸食，而無償轉讓給姚志宗一次，數量僅供一次吸食之微量。總計全部轉讓之禁藥安非他命未逾10公克。

四、因警方早已接獲情報，懷疑甲○○涉嫌販賣毒品，乃對其所使用之行動電話實施通訊監察後，於九十四年八月五日中午十二時三十分（起訴書誤寫為十六時）許，為警持原審法院所核發之搜索票，前往甲○○上址住處搜索，當場查獲其所有之預備供分裝毒品販賣用之未使用過之夾鏈袋二大包共176個；另其所有供販賣毒品聯絡用之行動電話一支（門號：0000000000號，含SIM卡）則未扣案，計販賣毒品所得共5500元（未扣案）。

五、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：證人林銘亮、王俊傑及姚志宗等人於警詢之筆錄，及警方所製作之0000000000號行動電話於九十四年七月十三日晚間八時四十六分五十九秒與00－0000000號電話通聯，及於同年七月十八日晚間七時三十二分與0000000000號行動電話通聯之監聽譯文均係屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，自屬傳聞證據。而依該監聽譯文記載之內容觀之，並無法得知該譯文係由何人或何單位所製作，檢察官亦未提出相關之電話通聯紀錄佐證，是否確有各該電話通聯，並非無疑；且監聽譯文多屬司法警察（官）將個案所監聽之內容概要記載，並不精確，其真實性並未獲得保障，亦無例行性，故檢察官所提出之該監聽譯文均難認符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞證據之例外規定情形。然被告及辯護人於本院審理時均不爭執其真實性，並同意引用，即得作為證據，並有原審法院勘驗所得之譯文內容在卷（見原審卷第七三至七四頁）。自得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊之上訴人即被告甲○○坦承其綽號為「阿邦」，其妻蕭珮玲名下之門號0000000000號行動電話為其所有，平常均由其所使用，並於九十四年八月五日中午十二時三十分許，為警方持原審法院所核發之搜索票，前往雲林縣虎尾鎮○○里○○路二十五巷九號其住處搜索，查獲夾鏈袋二大包及該0000000000號行動電話一支及ＳＩＭ卡一張等物，並轉讓禁藥即安非他命給王俊傑吃過十次、亦曾請林銘亮、姚志宗吃過安非他命，與承認販賣第二級毒品安非他命給王俊傑、林銘亮或姚志宗之犯行。

二、經查：

（一）關於轉讓禁藥安非他命之部分犯行：

⒈轉讓給王俊傑之部分：

⑴證人王俊傑於偵查中證述：「毒品安非他命是甲○○請我的，他用衛生紙包著，我向他討過好幾次，至少有十次，他都是給一點點而已。」等語（見他字卷第九八頁）。於原審法院審理時亦證稱：「甲○○有免費的安非他命給我吃，在我們有一起去工作的那幾次，檢察官問我，我說至少有十次，差不多是這樣，他送我免費的安非他命份量都只有一點點，可以用一次，一次吸用幾口就沒有了，我跟他要安非他命時，會問他那裡有沒有，若開口跟他要，他會給我，我跟他要安非他命的時間已不記得了，被告拿毒品給我都是在他家。」等語（見原審卷第一三九頁反面、一四０頁反面、一四一頁反面、

一四二、一四四頁）。足見被告曾經轉讓禁藥安非他命給證人王俊傑前後至少有十次之多。

⑵又被告於原審準備程序中已坦承起訴書所載之自九十四年一月間至同年八月初止，連續轉讓禁藥安非他命十餘次給王俊傑之犯行（見原審卷第五八頁）。另於本院準備程序及審理時亦坦承確有轉讓禁藥安非他命予王俊傑共十次。是被告上開轉讓禁藥安非他命給王俊傑之自白，應堪採信，依罪疑唯輕及有利被告認定之原則，爰認定被告自九十四年一月間至同年八月間，連續在其上址住處，轉讓禁藥安非他命各若干給證人王俊傑共十次。

⒉轉讓給林銘亮之部分：

⑴證人林銘亮於偵查中證述：「我在一月份（九十四年）曾向甲○○討過一、二次的毒品，甲○○有拿毒品給我施用過。」等語（見他字卷第九四頁）。嗣於原審審理中亦證稱：我之前有施用毒品安非他命，到九十四年過年後被抓到時，就沒有用了，被告也有施用毒品安非他命，我曾經跟被告約在虎尾鎮二媽廟前的臺灣巨蛋便利商店拿毒品安非他命，有一、二次被告沒有跟我拿錢，都是在九十四年二月十七日或十八日我被抓之前，他給我不用錢的份量很少，可以用一次而已，隨便包起來，這種免費情況前後大概是一、二次或二、三次，我要拿錢給他，他不收就給我。」等語（見原審卷第一五三頁反面、一五四、一五五頁反面、一六０頁）。由上開證人林銘亮之證述，可知被告曾於九十四年一月間，連續在虎尾鎮二媽廟前之臺灣巨蛋便利商店，轉讓禁藥安非他命給證人林銘亮約一、二次或二、三次。

⑵被告於原審審理時亦供稱：「林銘亮曾跟我討過毒品安非他命，我沒有算錢，次數印象中已不記得，只記得有請他。」等語（見原審卷第一八七頁）。嗣於本院準備程序及審理時仍坦白承認轉讓禁藥安非他命給林銘亮一次，足證被告上開轉讓禁藥安非他命給林銘亮之自白，應堪採信，依罪疑唯輕及有利被告認定之原則，爰認定被告轉讓禁藥安非他命予林銘亮之次數為一次。

⒊轉讓給姚志宗之部分：

⑴證人姚志宗於偵查中證述：「我是於九十四年七月間，在虎尾鎮至尊遊藝場認識被告的，……他跟我說有吃了不會睡覺的東西，……他在廁所裡面教我用吸食器，……那次（第一次）是被告請我，他說不用錢，……第二次購買時他告訴我這是安非他命。」等語（見原審卷第一六二頁反面、一六三、一六六頁反面、一七０、一七一頁）。另被告於本院準備程序及審理時就此部分亦坦白承認，是證人姚志宗已證述被告於九十四年七月間，在雲林縣虎尾鎮之至尊遊戲場廁所內，確有無償提供吸食器及禁藥安非他命供證人姚志宗吸食之情形。

⑵至於公訴意旨雖認為被告此次轉讓行為亦係有償販賣毒品安非他命給證人姚志宗云云，然因證人姚志宗於原審法院審理時已證稱其於警詢中所述第一次在虎尾鎮至尊遊藝場內，係以一千元向被告購買一小包等陳述，並不實在，是公訴意旨就此部分尚有誤認，應予敘明。

（二）關於販賣第二級毒品安非他命部分：

⒈販賣給王俊傑之部分：

⑴證人王俊傑於偵查中證述：「我和甲○○同樣是虎尾人，但沒有很熟。（問：不是很熟不可能讓你吃免費的？）一半次（有時）有添給他錢，是曾經跟甲○○買過毒品，差不多有五次，每次買五百至一千元，大部分都去他們家拿，都去他家問他有沒有毒品。」等語（見他字卷第九九頁）。已證述曾去被告住處，向被告購買過毒品約五次，每次購買五百到一千元不等之價格。

⑵證人王俊傑於原審審理中雖證稱：「我跟被告十幾歲就認識了，不是非常的熟，我有去過被告居住的地方，被告也有吸食毒品，是安非他命，我有拿過錢給他，但是與毒品沒有關係，不記得拿錢給他幾次，應該是有五次，我拿給他幾百元或一、二千元不一定，朋友在一起，他沒有工作，給他週轉而已，如果他不方便時，是我拿錢給他，不是他拿錢給我，他沒有拿錢給我過，我吸食安非他命大約是九十四年一月開始，到八月五日被警察查獲，當我錢給被告時，我不會從他這邊同時拿毒品，被告拿毒品給我，都是在他家，檢察官偵查時問我說是不是有向被告買過毒品，我回答說是，那是因為當天早上我有案件執行，要易科罰金十萬八千元，而我只有七萬多而已，還欠三萬多，也有接到通知那天下午要開庭，我怕檢察官會把我關起來，我以為哪裡又被查到了，我想要趕快走，我就回答說是，我心理認為如果我沒有這樣說，檢察官就會問不完，實際上我沒有跟被告買過毒品，那天檢察官訊問，我為了早點走，所以才說謊。」等語（見原審卷第一三七至一四五頁，關於證人偽證部分業經原審法院函請檢察官偵辦），而否認曾有以金錢向被告購買過毒品安非他命之情形。

⑶惟查證人王俊傑雖曾因違反毒品危害防制條例案件被判處有期徒刑四月確定，而於九十四年十一月十四日上午到案執行，惟該案業經檢察官當庭准予易科罰金及分二期繳納，此有檢察官提出之該案訊問筆錄、聲請易科罰金審核表、繳納罰金通知單各一份等在卷可參，證人既經檢察官准許易科罰金及分期繳納，自不可能無故另遭

執行易科罰金案件，及同日下午以證人地位接受訊問，所面對之檢察官並非同一，而檢察官於當日下午以證人身分訊問王俊傑時，亦未曾提及同日上午執行案件之隻字片語，證人又何來害怕檢察官會因早上的執行案件，而突然將其關起來，是證人王俊傑於原審法院審理中所稱其於偵查中說謊之緣由，顯難採取。另王俊傑證述曾拿過錢幾百元或一、二千元不等給被告，但被告卻不曾拿錢給王俊傑，此與一般好友相互週轉之情形並不相符；且證人王俊傑證述被告當時並無工作，此亦為被告所承認，被告無收入來源，又身染毒癮，每月花費於毒品之金錢所費不眥，證人王俊傑於偵查及原審法院審理中又均證稱其與被告並不是很熟，以被告與證人王俊傑並非熟識之情誼，被告豈可能每次都無償提供毒品安非他命給證人王俊傑施用，況被告於本院準備程序及審理時業已坦承販賣第二級毒品給王俊傑五次，每次五百元，足證證人王俊傑於偵查中證述向被告購買過五次安非他命等語，應可採信。是證人王俊傑自九十四年一月間起至同年八月間止之吸食毒品期間，確有在被告住處，向被告購買第二級毒品安非他命五次之事實，應堪認定，至於有關被告販賣毒品安非他命之金額依罪疑唯輕原則，爰認定係以每次五百元之價格販賣給證人王俊傑。

⒉販賣給林銘亮之部分：

⑴證人林銘亮於偵查中證述：「（問：為何警訊筆錄中說你向他買過五、六次的毒品？）我在一月份（指九十四年）曾向甲○○討過一、二次的毒品，我不曾拿過錢跟他買。」、「（問：警察製作警訊筆錄時有無對你施予強暴手段？）沒有。」、「（問：甲○○有拿毒品給你施用？）有。」、「（問：為何警訊筆錄中說買五、六次？）我在一月份有買過二、三次，每次一千元至二千元之間，我都是用電話跟他聯繫，都是在臺灣巨蛋交易，這二、三次都是在一月中、下旬。」、「（問：這二、三次都在臺灣巨蛋交易？）是，在虎尾鎮二媽廟前的臺灣巨蛋便利商店及遊藝場。」、「（問：確定是甲○○賣你的？）是。」等語（見他字卷第九四頁）。已證述其於九十四年一月中、下旬間，曾在虎尾鎮二媽廟前之臺灣巨蛋便利商店，向被告購買過第二級毒品安非他命二、三次，每次一千元至二千元不等之情。

⑵證人林銘亮於原審審理中亦證述：「我是透過朋友黑仔介紹認識被告的，平常很少聯絡，也不會特別見面，就街上遇到這樣，我之前有吸食毒品安非他命，九十四年過年後被抓到，就沒有用了，被告也有用毒品安非他命，在九十四年我被抓到前，曾經跟被告約在臺灣巨蛋見過面，跟他拿東西二、三次，就是安非他命，有一、二次他沒有跟我拿錢，有拿錢的好像是一次而已，那次拿差不多一千元，是在一月份左右，我打電話給他時，他人都在巨蛋玩電動玩具，我向被告拿安非他命就是一月份拿二、三次，都是在巨蛋便利商店外面的門口跟他拿的，他用一個小袋子應該是夾鏈袋包裝，直接拿給我，錢也是直接拿給他，在檢察官偵查時說我在一月份有買過二、三次，每次一千元至二千元之間，在檢察官那邊的印象應該是比較深刻，二媽廟那個臺灣巨蛋裡面除了作超商，也有電動玩具十幾台，我在偵查中所說的遊藝場就是指巨蛋。」等語（見原審卷第一五二至一六一頁）。所證述之情節亦與其上開偵查中之證述情形大致相符。另被告於本院審理時亦供承販賣安非他命給林銘亮二次，每次一千元等語無誤。

⑶雖證人林銘亮所稱曾向被告購買過二、三次毒品安非他命，每次一千元至二千元不等，其次數及金額並非確定，惟依罪疑唯輕及有利被告認定之原則，爰認定被告僅販賣毒品安非他命二次，每次各一千元給證人林銘亮。

⒊販賣給姚志宗之部分：

⑴證人姚志宗於原審審理中證述：「我第一次認識被告是在虎尾鎮至尊遊藝場，而00－0000000號電話號碼是我妹婿郭文樹家的電話，我好像是喝酒後，有打過電話給被告，他在我們認識當天有留電話給我，他抄給我，我有留在紙條上，他是要看以後我還要不要（指吃了不會睡覺的東西），可以打電話給他，後來我有打過一次電話給他，就是用我妹婿郭文樹家裡電話打的，有約見面，電話中有說要拿一，這是暗語，他說一就是一千元，二就是二千元，就是指拿不會睡覺的藥，當時是約在虎尾鎮圓環那邊巷子裡面的超商，我打完電話馬上就出門，騎機車去巨蛋便利超商等他，我們是在店外面路邊碰面，他開廂型車，我先到，他沒有下車，就只有窗戶打開這樣子，他拿給我的只有類似裝醬油用的小袋子一小包，就是扣案的這種夾鏈袋，沒有再包起來，價錢是一千元，他叫我錢給他，我就直接給他，他賣給我的藥跟第一次在虎尾鎮至尊遊藝場給我的藥是一樣的，我只有跟他買過一次，就是虎尾鎮圓環附近超商的那次，後來就沒有再見過面了。」等語（見原審卷第一六二至一七一頁）。已證稱其於九十四年七月間，曾以電話00－0000000號撥打被告之電話聯絡後，約妥向被告購買一千元白色結晶藥物，並完成交易。又經被告於本院審理時坦承在卷，足認被告自白與事實相符，可以採取。

⑵因此，被告販賣毒品安非他命給上開證人王俊傑、林銘亮及姚志忠等情，應可採信。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行及明知安非他命為禁藥而轉讓之犯行，均可認定，自應依法論罪科刑。關於被告於九十四年七月上旬某日，在虎尾鎮至尊遊戲場內，提供毒品安非他命給證人姚志宗施用之行為，應係構成明知為禁藥而轉讓之犯行，公訴意旨認被告該次提供毒品安非他命給證人姚志宗之行為，亦係基於販賣第二級毒品安非他命之犯意而販賣一小包一千元云云，尚有未洽，惟此部分之起訴事實相同，爰就此部分變更起訴法條。又本件上開犯罪事實欄三之㈡部分事實雖未據公訴人起訴，然該部分事實與公訴人起訴之轉讓第二級毒品犯罪事實間，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。

四、查被告行為後：

（一）刑法第四十七條、第五十一條、第五十六條及第三十三條第五款已分別於九十五年二月二日修正，並於同年七月一日施行，其中：

①、第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。②、第五十一條第五款由原先之「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其定應執行刑，依宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，亦修改為「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其定應執行刑，依宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。③、第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」之規定，則予以刪除。④、第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依上開規定，因被告所犯各罪間，依後所述，因具有連續犯之關係，如依民國九十五年七月一日新法施行前之刑法第五十六條之規定，僅以一罪論即可，如依民國九十五年七月一日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰，另定執行刑部分亦以舊法較有利於被告；至被告之行為無論依舊法或新法之規定，均構成累犯。另修正後刑法第三十三條第五款之規定，無異提高法定刑罰金刑之最低刑度。是綜合比較新舊法結果，而為整體之適用，自以舊法即民國九十五年七月一日施行前之刑法第四十七條、第五十一條第五款、第三十三條第五款、第五十六條之規定有利於行為人，依民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用舊法即民國九十五年七月一日施行前之刑法第四十七條、第五十一條第五款、第三十三條第五款、第五十六條之規定。

（二）按安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理。但上開列入禁藥之管理並未解除，安非他命同時受藥事法及麻醉藥品管理條例之規範（最高法院九十三年度台上字第一一六四號判決意旨參照）。惟藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正，於同年月二十三日施行，而毒品危害防制條例第八條第二項則於九十二年七月九日修正公布，依後法優於前法之法理，有關轉讓安非他命行為之論斷，自應適用藥事法第八十三條第一項之規定。均合先敘明。

五、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，且係政府衛生主管機關公布禁止非法製造之禁藥，被告前於八十三年、八十四間即因違反麻醉藥品管理條例（安非他命），經臺灣雲林地方法院以八十三年度易字第一四０二號判決及本院八十五年度上易字第一九一五號判決確定在案，被告顯明知安非他命為禁藥。故核被告所為販賣第二級毒品安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其轉讓禁藥安非他命之行為，則係成立藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，公訴意旨認被告明知安非他命為禁藥而轉讓之行為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，此部分起訴法條，應予變更。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪；另其轉讓禁藥（安非他命）前，非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，亦為轉讓禁藥之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之行為，及先後多次轉讓禁藥安非他命之行為，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意，反覆為之，各為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並各加重其刑，惟其中販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重之。被告所犯之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於八十九年間犯強盜罪經原審法院判處有期徒刑五年確定，甫於九十三年三月八日縮短刑期假釋出監，並於九十四年三月三日縮刑期滿，執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於假釋中販賣安非他命數次及明知安非他命為禁藥而轉讓多次，並連續至假釋期滿後，又有多次販賣安非他命及明知為禁藥而轉讓之犯行，惟本案起訴時間係在假釋期滿後之九十四年十二月十二日，依修正前刑法第七十八條之規定，自不得據以撤銷假釋（最高法院93年台非字第111號，87年台非字第285號、86年台非字第42號等判決參照），被告前案假釋，既無撤銷之原因，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時，應以已執行論，被告於假釋期滿後，復犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，乃受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，自屬累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘均應遞加其刑。末者，本件並無證據顯示被告前後轉讓之安非他命，數量已逾行政院於九十三年一月七日以院臺法字第０９３００８０５５一號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條所規定之淨重十公克以上，是本件並無因毒品危害防制條例第八條第六項之規定，而須適用毒品危害防制條例第八條第二項之情形，併此敘明。

六、原審以關於被告部分事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告於九十三年三月八日縮短刑期假釋出監，並於九十四年三月四日假釋期滿，其原假釋未經撤銷，依刑法第七十九條第一項之規定，其未執行之刑，於假釋期滿時，以已執行論，原審漏未論以累犯，即有未洽。㈡被告無償轉讓安非他命之行為，依法應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，原判決適用毒品危害防制條例第八條第二項論處，即有適用法條不當之情形。㈢扣案之夾鏈袋二大包，依後所述，係被告所有供預備犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，原審疏未詳查致認係供犯販賣毒品罪所用之物，因而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，亦有未洽。公訴人上訴以原審量刑過輕，被告上訴以原審量刑過重，均指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有強盜、多次施用毒品前科之不良素行，其亦為吸毒者，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟販賣及轉讓禁藥安非他命給他人施用，輕者令吸毒者深陷毒癮，無法自拔，喪失自我，嚴重者則使吸毒者家庭破碎，事業失敗，甚至偷、搶他人財物，促使財產犯罪大增，危害社會善良風俗及安寧秩序不輕，及其販賣毒品與轉讓禁藥之數量、次數，暨其於犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告販賣第二級毒品安非他命之所得共五千五百元（王俊傑部分，依罪疑唯輕原則，共販賣五次，每次五百元計算，共二千五百元；林銘亮部分，依罪疑唯輕原則，共販賣二次，每次以一千元計算，共二千元；姚志宗部分販賣一次，一千元，共一千元，合計共五千五百元，均未扣案），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再扣案之夾鏈袋二大包，均係被告所有預備用以分裝毒品安非他命以供販賣毒品之用，且均係未使用過之新品乙節，業經本院當庭勘驗屬實，並記明筆錄在卷，足見該等物品應屬預備供本件販賣毒品犯罪所用之物，且為被告所有，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又本件原本所扣案，但已發還被告之0000000000號行動電話一支及ＳＩＭ卡一張（此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官九十四年十二月二日雲檢明土字第２８９８２號扣押物處分命令在卷可憑），亦係被告所有（被告於原審九十五年八月二日審判筆錄第八頁供承為其所有），且為其用以聯絡販賣毒品安非他命所用之工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，民國九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、民國九十五年七月一日施行前之刑法第十一條、第四十七條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。