最高法院九十三年度台上字第一六四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一六四五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪崇欽律師

右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月十

六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一六七號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署九十年度偵字第九０二七、一二九四一、一四九一０號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年十二月一日，受僱於台中縣后里鄉○○路一二０號「小樽電視遊樂器專賣店」負責人黃玉明（已判刑確定），擔任店員，均明知原判決附表一附圖㈠至附圖

㈣所示之「PS圖」、「PlayStaion」、「FINAL FANTASY」、「SEGA 」等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商西雅企業股份有限公司向經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權（其中「PlayStaion」商標圖樣之商標專用權，經蘇妮公司於八十四年三月間移轉予新力公司），商標專用期間及指定使用商品種類詳如同附表所示。又新力公司（思奎爾公司之遊戲軟體係授權新力公司以「PS」系統之遊戲光碟片發行）、西雅公司生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣，已在國際及我國國內市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知，且為表彰其遊戲軟體之來源及品牌，將上開商標圖樣及授權文字灌入光碟片中，消費者置入電視遊樂器主機操作時，畫面均會出現其商標圖樣及授權文字。而原判決附表二㈠編號１、２所示「射雕英雄傳」、「太空戰士８」等遊戲光碟，係新力公司及思奎爾公司之著作，為在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，並於日本首次發行後三十日內，在中華民國管轄區域內首次發行，受我國著作權法之保護。上訴人、黃玉明復明知綽號「阿宏」之不詳姓名成年男子兜售如原判決附表二

㈠、㈡、㈢所示之遊戲光碟片，係未經著作權人及商標專用權人同意而擅自重製之物，仍基於共同常業牟利之犯意，自八十九年十二月一日起，以每片新台幣（下同）三十元之代價大量購入，陳列於其店內，再以每片八十元之價格售賣予不特定之顧客牟利，侵害新力等公司之著作權及商標專用權，並恃侵害他人之著作權為生，以之為常業，及行使該偽造之授權文字私文書，足以生損害於新力等公司，迨九十年一月二十日經警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人常業共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪刑。已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按「商標」，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別之標識。所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言，九十二年五月二十八日修正公布（同年十一月二十八日施行）前商標法第二條、第五條及第六條定有明文。又商標專用權人使用商標於「商品」上，不僅指有體物之商品，即使用於電腦程式之商品上，亦屬之，觀之九十二年五月二十八日修正公布商標法第六條，將「利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介合物，足以使相關消費者認識其為商標」者，明定為商標之使用範圍，甚灼；此在該法修正施行前，關於「商標之使用」之解釋，亦同。再，光碟之電磁紀錄本身無法直接以感官理解，必須透過視訊轉化過程，始能顯現聲音、影像、符號，故法律將之擴張為文書之概念，於刑法第二百二十條第二項規定，以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論。而文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽造之光碟（電磁紀錄）藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準私文書而達於行使之程度，固不待言；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時使用該光碟之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張。原判決依其合法確認之事實，以上訴人明知上開盜版光碟片，係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊之商標圖樣而販賣，核犯九十二年五月二十八日修正公布前商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪；其於售賣盜版光碟之同時，並行使偽造之新力等公司名義之授權文字準私文書，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條行使偽造準私文書罪（見原判決第十九面第二行至第八行），殊無上訴意旨所稱判決適用法則不當之違誤。復查採證認事屬事實審法院之職權，倘其判斷不違反經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決依憑著作權登記資料、海關進口報單、商業發票、英特全股份有限公司銷售電腦程式著作物相關發行資料、進貨單、出貨單、期初期末存量明細表、銷售統一發票、宣誓書及經認證之聲明書等卷證資料，以新力公司及思奎爾公司之電腦程式著作「射雕英雄傳」、「太空戰士８」，合於著作權法第四條所定首次發行原則，受我國著作權法保護，於理由內詳敘其斟酌取捨而得心證之理由（見原判決第十三面第十四行至第十七面第十二行）。上開證據文書，分屬公務員職務上製作之證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程上所製作之紀錄文書、證明文書，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自得採為判決之基礎。上訴意旨，漫稱上開文書係審判外之陳述，不得為證據，其中聲明書是否屬實，無法證實，且無銷售統一發票為憑，不足以認該光碟片合於首次發行之要件等語，執其陳詞辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見砌詞指摘，不符第三審上訴之法定要件。又依第一審法院審判筆錄記載：「諭當庭勘驗播放扣案『太空戰士８』之光碟片，告訴代理人表示畫面上『PS』的這個商標是告訴人被侵害的商標。後並當庭勘驗播放『射雕英雄傳』部分，告訴代理人表示畫面上顯示的『PS』也是商標。『PS』下顯示的英文字就是授權商標文字。」受命法官訊問對於勘驗結果有何意見時，告訴代理人復陳明：「『PS』下有授權文字，所以我們認為被告等人有行使偽造私文書的罪嫌。」同案被告黃玉明之選任辯護人亦稱：「我們不爭執有這些文字，但是否構成偽造文書的犯行，法律上容有爭議。」等語，上訴人就此則未表示意見（見第一審卷第九十一頁至第九十二頁）。而上開光碟抽樣列印圖片上確顯示「PS」商標圖樣，其下方並顯示「 Licensed By SONY Computer Entertainment Inc.」及「 ProducedBy or Under Lincense From SEGA Enterprises Ltd. 」等授權文字（見第一審卷第九十五頁、第九十六頁）。原判決認定扣案之光碟片經主機執行後，畫面上會顯示上開商標圖樣及授權文字，並於理由內說明其憑以認定之依據（見原判決第十面第十九行至第十一面第七行），與卷內證據資料亦無不符，自無上訴意旨所指原判決認定事實不依證據，或證據上理由矛盾之違法情形。再，常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。原判決以上訴人受僱於黃玉明開設之電視遊樂器專賣店，店內以展示盜版光碟片為主，查獲之盜版遊戲光碟片數量龐大，且有目錄十本詳列各遊戲軟體之品名，乃上訴人明知為侵害著作權之物，仍售賣牟利，反覆侵害他人之著作財產權，恃以為生，應論以常業犯，併已詳加調查論敘（見原判決第十七面第十三行至第十八面第十四行）。上訴意旨否認以侵害著作權營生，徒為單純之事實上爭執，尤非第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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