最高法院九十三年度台非字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第一三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等傷害案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年九月二十二日

第一審確定判決（九十二年度訴字第一三０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察

署九十二年度偵字第一三四二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結（前），得撤回告訴。

又經撤回告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一（項）、第三百零三條第三款分別定有明文。本件被告乙○○、甲○○被訴傷害潘潉山部分，依刑法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論，查告訴人潘潉山於第一審法院於九十二年七月四日調查庭時，已陳明撤回對乙○○、甲○○部分之告訴，此有其簽名之筆錄在卷可按（參見一審卷第四十六、四十七頁）。則依上開說明，被告乙○○、甲○○被訴傷害部分，原審自應為不受理之判決，乃原審竟以告訴人事後反悔，表明撤回其前次撤回告訴之意思（參見前揭卷第七十七頁筆錄），未依法為不受理之判決，而為實體之無罪判決，顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按刑事訴訟之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，故撤回告訴為訴訟上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，且撤回告訴如出自撤回告訴人之自由意志而為之意思表示，於其撤回告訴時，即生撤回之效力。又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本件告訴人潘潉山告訴被告乙○○、甲○○等二人傷害部分，起訴書認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人潘潉山於原審調查時，當庭撤回對被告乙○○、甲○○等二人傷害部分之告訴，此有原審民國九十二年七月四日訊問筆錄可稽（原審卷第四十六、四十七頁），依照首開說明，自應就被告乙○○、甲○○被訴傷害部分為不受理之判決。乃原審竟以告訴人潘潉山事後表明撤回其前次撤回告訴之意思（參見前揭卷第七十七頁筆錄），未依法為不受理之判決，而於九十二年九月二十二日為實體之無罪判決，顯有適用法則不當之違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原審關於乙○○、甲○○過失傷害部分之判決，尚非不利於被告，本院僅將其關於諭知該部分無罪之違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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