最高法院九十四年度台非字第二四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　25巷

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十三年六月十六日第一審確定判決（九十三年度易字第四四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二五七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見貴院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。查受刑人甲○○固曾於民國八十八年三月間犯毒品危害防制條例罪被處有期徒刑六月確定，並於八十八年八月三日發監執行。惟受刑人所犯前開違反毒品危害防制條例罪與其另犯竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪部分，業經檢察官聲請台灣高等法院台中分院於九十一年八月六日以九十一年度聲字第五九四號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑三年六月確定，指揮書刑期起算日期為九十一年六月十六日，刑期終結日期為九十四年六月十五日，其前案施用毒品罪已執行之六月部分，指揮書已註明應予以扣除，有該署九十一年度執更字第一一三四號所附執行指揮書可據。嗣受刑人於九十三年一月二十日因縮短刑期假釋出獄，累進縮短刑期三十二日，縮刑期滿日期為九十四年五月十四日，假釋殘餘刑期為一年三月二十四日，此亦有該署九十三年度執更字第一一一六號卷可憑，是其於九十三年三月間犯本件竊盜罪時，全案尚未執行完畢，乃原判決未注意及此，遽依累犯論科，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原判決以被告甲○○於八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十九年二月二日執行完畢，復於九十三年三月十八日再犯本件毀壞門扇竊盜罪，因而論以累犯，判處有期徒刑七月。然查被告上開違反毒品危害防制條例案件，所處有期徒刑六月，雖先發監執行，於八十九年二月二日期滿。惟被告另因竊盜案件，經台灣高等法院台中分院以八十八年度上訴字第一五八四號刑事判決處有期徒刑二年六月，及因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院八十九年度台上字第一一三八號刑事判決處有期徒刑一年。上開三罪，因合乎定應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣高等法院台中分院以九十一年度聲字第五九四號刑事裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十一年度執更己字第一一三四號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十一年六月十六日，執行期滿日為九十四年六月十五日，其前案違反毒品危害防制條例案已執行之有期徒刑六月，指揮書並註明應予扣除，此有該署九十一年度執更字第一一三四號執行卷所附之上開刑事裁定書及執行指揮書足憑。嗣被告於九十三年一月二十日假釋出監，假釋縮刑期滿日期為九十四年五月十四日，亦有該署九十三年度執更字第一一一六號執行卷可稽。是被告犯本件竊盜罪時，其於八十八年間犯上開違反毒品危害防制條例案所處有期徒刑六月，因定應執行刑結果，並未執行完畢，而與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第二款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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