最高法院九十四年度台上字第三四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三四九八號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第二七一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一０三

九、一五七一號 )，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人乙○○、丙○○加重強盜及上訴人甲○○犯強盜罪而強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊於原審聲請調○○代書案之鄰里街道錄影帶，可證明伊未曾在○○代書事務所外把風。又聲請傳訊被害人黃○錦對質有無發生扭打導致伊左手掌流血，以證明當時伊持鋁棒，因見甲○○持西瓜刀架住黃○錦頸部，才由門口把風之位置，趨前欲將西瓜刀拉開，而遭甲○○不慎割傷，便急於止血，未參予搜刮財物，僅參與把風而已。㈡、伊於原審法院已指明係仲毅蛋行離職員工樊○德教唆強盜該蛋行，並提供作案用二把西瓜刀，原審未質問同案其他被告，亦未傳訊樊○德調查，有調查未盡之違法。㈢、丙○○、甲○○二人自小熟識，且於警局遭暗示因伊告密，才被拘提到案，而故意將首謀推給伊，圖減輕罪責。原審未釐清共犯間之行為及責任分擔情形，遽為伊不利之認定，亦有可議。上訴人丙○○上訴意旨略稱：原判決有應調查之證據，而未予調查，及認定事實違背經驗法則之違法。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人即代號三三二四九三０一，先前係根據聲音辨識，及其因歹徒入侵而驚醒時，甲○○站在其旁邊，並有酒味，才指認甲○○對其性侵害。然當日上訴人等三人均有喝酒，尚難以有無酒味判斷何人對其性侵害。

又第一審關掉電視螢幕，令被害人以聲音辨識後，被害人稱第一個說話之丙○○對其實施性侵害，足見該被害人憑聲音之辨識，所為之指述，前後不一，尚難以其指述，作為甲○○對其性侵害之唯一證據。此外，甲○○之陰莖有四顆入珠，茍如被害人所指，曾將陰莖塞入其嘴內，被害人應可感覺到陰莖前端有突出物，然被害人竟未感覺有何特徵，顯與常情有違。至原審認定被害人於案發時確曾遭受性侵害，與認定是否為甲○○所為無直接關聯性。而共同被告乙○○以證人身分證稱無親眼目睹甲○○強制性交被害人，且被害人之指訴與當時同處於房間內之共同被告丙○○稱未目睹甲○○強制性交被害人之說法相反，均無法證明甲○○有強制性交之犯行。原判決竟以被害人於警訊、偵查中之指認較為可採，推論甲○○有強制性交被害人，其認定事實與所採用之證據，及認定之理由不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈡、原審指定於民國九十三年十一月十一日十五時開庭之傳票，於同年十一月九日始送達於甲○○收受；又九十三年十一月二十三日上午十時三十分之傳票，亦至同年十一月十七日始送達於甲○○收受，均未依法於七日前送達甲○○，有送達證書在卷可稽，與刑事訴訟法第二百七十二條之規定不符。又上訴人等所犯之加重強盜罪，為強制辯護之案件，原審雖指定公設辯護人為甲○○辯護，然九十三年十一月二十三日庭期，該辯護人未到庭為甲○○辯護，且原審審判期日該辯護人雖到庭辯護，亦僅稱辯護意旨如辯護書所載，然卷內並無所謂辯護書存在，顯與未經辯護無異，原審逕予判決亦非適法。㈢、甲○○曾於原審言及性侵害被害人（代號三三二四九三０一）之人係同案被告丙○○。準此，甲○○與丙○○間之利害關係相反，原審未察，違背刑事訴訟法第三十一條第三項規定，指定同一辯護人辯護，與未經辯護無異。㈣、乙○○於警訊及第一審準備程序時，均稱沒有看到丙○○、甲○○性侵害被害人，伊在警局才知道性侵害之事，何以嗣後改稱性侵害被害人係甲○○所為？顯在報復甲○○指其係強盜之主謀，所為之誣陷，自不足採信，原審採為甲○○論罪之證據，亦有未合等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人乙○○、丙○○、甲○○之部分供述，證人即被害人黃○錦、徐○錢、陳○平、黃○郁之證詞、證人即代號三三二四九三０一被害人之部分指訴、證人即○○○銀樓楊○義之證述、共同被告乙○○於原審審理時以證人身分具結後之證述，卷附台北市政府警察局信義分局九十三年三月二十九日北市警信分刑字第○○○○○○○○○○○號函檢送之鑑驗書一份、台北銀行松南分行及世華銀行忠孝分行自動櫃員機附設錄影機所拍攝畫面之翻拍照片數幀、收購金飾登記簿影本一紙、台北市立忠孝醫院驗血檢查報告一紙、台北市中坡南路第五信用合作社自動櫃員機附設錄影機拍攝畫面所翻拍之照片三幀、和信電訊股份有限公司門號查詢資料及行動電話呼叫器線上查詢作業各一紙，及檢送之甲○○持用○○○○○○○○○○號，丙○○持用○○○○○○○○○○號，乙○○持用○○○○○○○○○○號等行動電話之通聯紀錄，並扣案西瓜刀二把、丙○○提款時所穿之ＭＫＤ牌白色底藍條紋球鞋一雙等證據，為綜合之判斷，認上訴人等有原判決事實欄所載之加重強盜、強盜強制性交犯行，因而撤銷第一審關於強盜部分之判決，改判依牽連犯規定從一重論處乙○○、丙○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物（均累犯），論處甲○○連續犯強盜罪而強制性交（累犯）罪刑。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人等否認部分犯行所辯各節為不足採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或調查未盡、理由不備、理由矛盾，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。按第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達外，至遲應於七日前送達，為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判自應有其適用。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備行使其防禦權。至對於準備程序期日傳票之送達，並無類似之規定，本件原審九十三年十一月二十三日上午十時三十五分第一次審判期日之傳票，分別於同年十一月十六日及同月十七日送達上訴人等人（原審卷一第一四八至一五０頁），雖未於七日前送達，然該次審判期日並未辯論終結，而九十三年十二月十四日上午十時三十分之第二次審判期日傳票，則已於同年月二日送達上訴人等三人（同上第一九二至一九四頁），而原審最後一次審理之九十四年三月八日上午十時二十五分審判期日傳票，亦於九十四年二月十八日送達於上訴人等三人，有送達證書在卷可稽（原審卷二第四九、五二、五三頁）。難認有違背前開就審期間之規定，而妨礙上訴人等行使防禦權準備之情形。又第一審判決認甲○○被訴性侵害代號三三二四九三０一被害人部分，不能證明，然檢察官指甲○○、丙○○均有對被害人性侵害之犯行，而提起第二審上訴，至甲○○、丙○○有無對被害人性侵害之犯行，並非相反而不能並存，難認其二人之利害相反，非不得指定同一人為其二人辯護。再原審之指定辯護人於原審審判期日前，已為上訴人等提出辯護書狀，並於審判期日言詞辯論時，分別為上訴人等為言詞辯護，有其提出之辯護書（原審卷一第一六七至一七０頁、第二五四至二六０頁）及原審九十四年三月八日上午十時二十五分之審判程序筆錄在卷可稽。甲○○上訴意旨㈡任意指摘原審違反就審期間及指定同一人為利害關係相反之被告辯護之規定，且指定辯護人未提出辯護書，與未經辯護即予判決無異，於法不合云云，容有誤會，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審適法理由。至丙○○上訴意旨亦未具體指出有何依法應行調查之證據，原審未予調查，或原判決認定之事實如何違背經驗法則，泛指原審有調查未盡及認定事實違背經驗法則之違法云云，亦非上訴第三審之合法理由。

乙○○、甲○○其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何項具體違背法令之情形，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，並就部分行為之有無，重為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認乙○○、丙○○對於強盜部分之上訴，甲○○對於犯強盜罪而強制性交部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人等三人牽連犯以不正方法利用自動付款設備詐欺罪部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條之二第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分或與前述乙○○、丙○○加重強盜及甲○○犯強盜罪而強制性交部分有牽連關係，為裁判上一罪，但上訴人等前開強盜及強盜強制性交部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、乙○○、甲○○恐嚇取財部分：乙○○、甲○○二人另犯恐嚇取財未遂罪部分，原判決係依刑法第三百四十六條第三項、第一項論處其二人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂（均累犯）罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○、甲○○對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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