最高法院九十四年度台上字第四○五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四○五六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

上訴人即被告

路5

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　　二街

　　　　　　　　　　　　　街1

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十四年度選上訴字第三八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度選偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）乙○○於第六屆立法委員選舉（投票日為民國九十三年十二月十一日）競選期間，不思以正當方法輔選，竟起投機之心，為圖使李和順能順利當選，於九十三年十一月二十八日上午十一時二十分許，前往台南縣歸仁鄉○○村○○路六十八號林明信（另經檢察官依職權為不起訴處分）住處，以每票新台幣（下同）五百元，五票合計二千五百元之代價，向有投票權人林明信行求期約在該次立法委員選舉投票予候選人李和順，並當場交付賄賂二千五百元。嗣檢察官接獲線報，於同年十二月八日，持法院核發之搜索票至林明信住處搜索，經林明信主動交出二千五百元，而查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以犯罪行為人對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為要件，其行為之客體限於有投票權之人。原判決事實認定，乙○○以每票五百元，五票合計二千五百元之代價，向有投票權之人林明信行求期約在該次立法委員選舉投票予候選人李和順，而交付賄賂二千五百元。理由並說明，乙○○「行賄之對象僅一人」（見原判決第四頁第十八行）。但有投票權之人，一人祇有一票，原判決認定乙○○以一票五百元之代價，向林明信行賄，且其「行賄之對象僅一人」，如果無訛，則乙○○向林明信行賄之部分，僅為五百元。其餘之二千元（即其餘之四票）有無行賄之犯意？如有，究竟向何人行賄？該對象是否為有投票權之人？非但事實欄未予認定，理由內亦毫無說明，自無從為法律上之判斷。另受賄之林明信，是否確為該次立法委員選舉該選舉區之有投票權人？未據於理由內說明其所憑之依據，亦有疏漏。㈡、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實已明白認定，乙○○僅單獨一人犯罪，並無其他共犯參與；但其主文卻宣示乙○○為投票行賄罪之「共同」正犯，論結欄並引用刑法第二十八條，亦有理由矛盾之違誤。㈢、審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條第一項定有明文。乙○○在原審除選任洪茂松律師為辯護人外，並選任林樹根律師、邱麗妃律師為辯護人（見原審卷第三十二頁），乃原審並未於審判期日通知林樹根律師、邱麗妃律師到庭辯護（僅通知洪茂松律師，見原審卷第五十頁），而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，亦屬於法有違（本院四十三年《實為四十九年》臺上字第一三五六號判例參照）。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於被告甲○○部分上訴意旨略稱：㈠、關於甲○○涉嫌投票行賄部分，業據共同被告乙○○於檢察官偵查中就其本人之案件調查時自白明確，其所為之陳述（即共同被告之自白），檢察官雖漏未令其以證人身分具結，然其陳述之內容除顯有不可信之情況者外；且與其他必要之證據相符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十六條第二項規定，仍得為證據。原判決未審酌上情，僅以其陳述未經具結且未使甲○○有交互詰問之機會，遽予認定不得作為甲○○犯罪之證據，顯與上開規定不符。㈡、甲○○於第六屆立法委員選舉期間，係為候選人李和順助選，乙○○則係受甲○○之委託代為助選，業據甲○○、乙○○供明在卷。證人林明信於偵、審中亦先後結證證稱：「九十三年十一月二十八日中午十一時許，乙○○來我家，……她跟我說是『興哥』（即甲○○）拜託她來，請我支持李和順，就問我家有幾票，我說有五票，她就拿二千五百元給我，之後馬上離開」、「（九十三年十一月二十八日乙○○）有（交付二千五百元給我），……她拿給我二千五百元，要走時，請我投給李和順，她有說是我的好朋友『興哥』叫她來的。……一般判斷這個就是要發走路工，……（家中有幾人）是她先問的。……約選舉前兩三個月，我在田裡面作工作回來時，遇到甲○○，……他說『信仔，和順是朋友』」。足見乙○○為李和順助選而向林明信拉票，係受甲○○之委託，並非自行決定前往。嗣乙○○於審判中並結證稱：有去林明信家，交付二千五百元，拜託其投票給李和順，「我要走的時候，他（指林明信）說要走路工，我覺得不好意思，楞了一下，他主動說家中有五個人，我就『自掏腰包』給他二千五百元，……我去拜託他，他講了，我不好意思」。……曾在公園路的路上遇到甲○○，他說如果遇到「信仔」，拜託他一下。此外並參酌證人郭茂森之證詞；及嗣後（即九十三年十二月八日執行搜索時）在乙○○之手提袋內搜得現金一萬四千五百元、在乙○○住處搜得記事簿一本（依其記載內容，乙○○原係支持他候選人，曾參與多位候選人之造勢活動）、在乙○○之小客車內搜得李和順之競選文宣。足見乙○○確於九十三年十一月二十八日至林明信之住處，向林明信行賄，請其投票給李和順。乙○○在原審之證詞，顯係事後迴護甲○○之詞，不得採為有利於甲○○之認定，甲○○有與乙○○共同賄選，應堪認定。原判決認定，乙○○交付給林明信之賄款非甲○○委託轉交，違反經驗法則、論理法則，並有適用法則不當之違誤云云。

惟查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明甲○○犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因認不能證明甲○○犯罪，乃撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於甲○○有無起訴書所指「交付一定金額之款項予乙○○」，委由乙○○向有投票權之人行賄？併已敘明：⑴甲○○固承認有為李和順助選拉票之事實，但始終否認曾交付金錢給乙○○，委託其向有投票權之人行賄。⑵依據林明信之證述，僅能證明甲○○曾透過乙○○請林明信支持李和順，至於乙○○所交付之二千五百元，是否甲○○委請其轉交，並不知悉。自難因乙○○於拜票時曾提及甲○○，即推論乙○○所交付之二千五百元，來自甲○○。

⑶乙○○在檢察官偵查中雖曾自白：甲○○交付二千五百元，要伊轉交給綽號「信仔」的人。但乙○○對其他共同被告甲○○之案件而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬於證人，而乙○○在偵查中並未依證人身分令其具結，並使甲○○得有交互詰問之機會，即不得以乙○○在檢察官偵查中之自白（即不利於甲○○之陳述），採為不利於甲○○之證據等情綦詳。且查：㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明。從而以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」

，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。況關於該二千五百元是否來自甲○○？除乙○○之自白外，並無其他任何佐證，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，亦不得作為甲○○有罪判決之唯一證據。檢察官上訴意旨，認為乙○○在偵查中未經具結所為不利於甲○○之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十六條第二項規定，仍得作為不利於甲○○之證據，顯有誤解。㈡、乙○○於審判中，始終結證稱：交給林明信之二千五百元，係伊自己之金錢，並非來自甲○○；且甲○○不曾交付金錢委託其向有投票權之人行賄。另證人郭茂森（林明信之房客）之證詞，僅證明「九十三年十一月二十八日上午十一時二十分許，曾看見一名婦人（指乙○○）從林明信家中走出」（見選偵字第二三號偵查卷第十五頁、第二十頁），無從證明甲○○交付賄款給乙○○去行賄。至於嗣後（即九十三年十二月八日）在乙○○處執行搜索時，雖在乙○○之手提袋內搜得現金一萬四千五百元（乙○○始終稱係私有之金錢）、在乙○○住處搜得記事簿一本（上訴意旨稱：依其記載內容，乙○○原係支持他候選人，曾參與多位候選人之造勢活動）及在乙○○之小客車內搜得李和順之競選文宣等，亦均無從證明與甲○○有任何關連。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，亦未依據卷內資料具體指摘有何違背法令，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價或為單純事實之爭執，泛言乙○○交付予林明信之二千五百元，來自甲○○云云，並非適法之第三審上訴理由。綜上所述，檢察官上訴意旨對於甲○○部分所為之指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ