最高法院九十四年度台上字第七０八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第七０八０號

上訴人

乙○○

上訴人

5

上訴人

甲○○

上訴人

樓

共同選任辯護人

孫銘豫律師

上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一０七０、一八０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二

三五一、二八０二、四六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○及吳淨馳（另案審理中）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意：（一）自民國八十九年二月間起至七月底止，由乙○○先後多次在台北市某不知名之ＰＵＢ俱樂部，以一張偽造信用卡新台幣（下同）一萬五千元之價格向已成年綽號「老哥」之不詳姓名男子購買偽造之各銀行信用卡十餘張；又自同年十一月間起至九十年一月十五日止，由乙○○先以一張偽造信用卡七千五百元至一萬元不等之價格向已成年綽號「阿田」之不詳姓名男子購買偽造各銀行信用金卡十餘張，再以每份信用卡客戶餘額及有效日期資料表一千五百元至三千元不等之代價，向原在中國信託商業銀行斗六分行任職之林秉雄與高意超二人（此二人，已經第一審以簡易判決處刑）購買計五十八份以上，不足一百份之載有客戶信用卡姓名、有效日期、可刷信用額度、餘額等之上述秘密資料，以供渠等持偽造之信用卡消費之用。（二）自八十九年八月間起至九十年二月二日止，由吳淨馳先後向跳蚤市場雜誌刊登廣告販賣偽造信用卡之綽號「辛仔」之不詳姓名男子，以每張偽造空白信用金卡一千五百元代價，及以每張完成之偽造信用金卡五千至一萬元不等代價購買各銀行偽造信用卡計三十張，並以八萬元之代價向「辛仔」購買側錄小老鼠、電腦、程式等製作及盜刷偽造信用卡之工具，且向「辛仔」以十萬元之價格購買能側錄各銀行信用卡內碼、卡號、有效日期之晶片一個、晶片接頭十二個、刷卡機一台。（三）乙○○、吳淨馳與甲○○三人，並共同基於概括之犯意，自八十九年六月二十八日起，至九十年一月十五日止（起訴書誤載為至九十年二月二日止），連續於原判決附表一所示之時地，持該表所示之偽造信用卡消費，並偽簽署名，均足以生損害於發卡銀行及被偽造信用卡與偽簽姓名之人。渠等三人並將偽簽信用卡所購得之物，在跳蚤市場雜誌上刊登廣告，賣予收購該等物品之人等情。乃撤銷第一審之科刑判決，改判依連續犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同條第二項之詐欺得利罪之牽連犯關係，從一重均論處上訴人二人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。固非無見。

惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文，故如有與已判決部分有實質上或裁判上一罪關係而漏未判決或訴外裁判之情形，自足構成撤銷之原因。本件起訴書犯罪事實欄一內，已敘明「林秉雄連續以傳真之方式（將信用卡客戶之姓名、年籍、住址、信用卡有效日期、消費信用額度、餘額等綜合資料查詢系統之秘密資料）交予乙○○，使乙○○得以知悉客戶信用卡之餘額、有效日期等資料，進而作為盜刷偽造信用卡之用，……致生損害於中國信託銀行及遭洩漏上揭秘密資料之信用卡客戶」，復於證據並所犯法條欄二之末段內，聲請將「偽造信用卡之工具信用卡燙金機一台、金錫一捲、銀錫一捲」宣告沒收之，似已請求就乙○○偽造信用卡，進而行使，涉嫌犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（修正後為同法第二百零一條之一）之事實予以審判，且與其餘起訴事實有裁判上一罪關係。乃原審未審酌乙○○在警詢時供承：我請「阿國」製作偽卡（見偵查卷第十頁正面）、「阿華」交刷卡機給我測試（見偵查卷第九十六頁正面）、「我當初只有做成中國信託商業銀行的偽造的信用卡，而且只有做成五張，……」（見第一審卷第二宗第一一九頁），林秉雄供稱：綽號「小鄭」之乙○○為製造偽卡，而向其買受信用卡戶資料（見偵查卷第一三六頁正面）及盜刷信用卡之證據資料予以審判，並就檢察官請求沒收上揭偽造信用卡所用之物品予以准駁，已有已受請求之事項未予審判之違失。又起訴書犯罪事實欄二前段記載：「乙○○……基於概括之犯意，先自八十九年二月間起至同年七月底止，夥同吳淨馳共同意圖為自己不法之所有……共同持上述之偽造信用卡向台北市及台北縣各地之頂好、惠陽、松青等商店盜刷六十餘次，並於信用卡簽帳單上偽造他人之署押簽名，而詐購酒類、行動電話、服飾等物，計共詐購價值四十餘萬元之商品」

，乃原判決則認定「乙○○、吳淨馳與甲○○三人，……自八十九年六月二十八日（按據其附表一編號五十八所載，應係二十七日之誤繕）起……」（見原判決第三頁第四、五行），似亦漏未就八十九年二月至六月二十六日之被訴事實予以審判，同有已受請求之事項未予審判之違誤。再起訴書犯罪事實欄三所載係吳淨馳單獨自八十九年八月間起至九十年二月二日止之犯行，並未追訴上訴人二人與吳淨馳就此部分具有共犯關係，原判決卻於事實欄一－㈢內，一併認定三人係共同正犯，對於上訴人二人予以審究（見原判決第三頁第四、五行），復未於理由內說明其如何併予審判之原因，難認無未受請求之事項予以審判之違法。㈡、刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，以詐得財產上之不法利益為要件，倘所詐得者係現實之財物，則應屬同條第一項詐欺取財罪之範疇。持用偽造之信用卡向特約商店刷卡購物，因商店人員誤信係真卡，而交付現實財物，自行為人立場觀察，係施詐而獲得財物，自商店立場而言，亦係受騙而交付實物，核應成立詐欺取財罪，至事後該商店是否可因遭偽造之發卡銀行墊付而獲償，及行為人因有該發卡銀行之墊付而獲得利益，要屬發卡銀行與特約商店，及發卡銀行與真正持卡人間之民事契約關係，行為人固因此獲得反射之不正利益，仍無成立詐欺得利罪之餘地。原判決以上訴人二人偽簽信用卡購物，其中部分已由發卡銀行付款予特約商店，此部分係犯詐欺得利罪（見原判決第七頁第二、三行），核有適用法則不當之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定其附表一編號七之偽造署押為「許俊宏」

（見原判決第十五頁）、編號三十九之偽造署押為「鄭世弦」（見原判決第四十二頁）、編號五十九之偽造署押為「王光建」（見原判決第六十一頁），但據簽帳單影本顯示，似分別為「許俊堯」、「黃明文」及「劉志平」（見第一審卷第一宗第七十七、

一八二、八十頁）；編號四十之刷卡時間載為「八十九年七月二十六日五時三十九分」（見原判決第四十三頁）、編號八十九之刷卡時間為「八十九年八月十九日二十時十分」（見原判決第八十六頁），但依簽帳單影本顯示，似分別係「八十九年七月三十日十六時三十四分」及「八十九年八月二十一日二十一時十三分」（見第一審卷第一宗第一八五、五十一頁），均有認定事實與卷證資料不符之情形。又原判決理由二內，說明：「右揭事實（按指原判決附表一所列八十九次以偽卡詐購貨物犯行），業據被告乙○○於警訊及檢察官訊問時坦承不諱，……核與同案被告甲○○於警訊及檢察官隔離訊問時所坦承供述之情節相符」（見原判決第三頁倒數第一行、第四頁第四、五行），然乙○○在警詢時係供稱：「我們（按指上訴人二人）一起以偽卡盜刷約兩個月，所得金額約二十幾萬（新台幣），我們一人一半平分，我們都是盜刷洋酒及高級輪胎」、「我祇與甲○○去盜刷乙次拾瓶洋酒，其它次甲○○與何人去盜刷，我就不清楚」（見偵查卷第十頁反面），在檢察官偵查中則供稱：「甲○○只幫我刷三次，二次買酒，一次買（汽車）排氣管」（見同上卷第一二五頁反面）、「（問：吳淨馳表示他是你的下線，有何意見？）確實是二月（按似謂八十九年二月至六月）有一起刷，總共不超過三十筆，之後七月我們就沒聯絡了，……我跟他本來是朋友，所以算是共同做、共同刷，刷得的贓物是我們誰有管道，誰就去賣，我們主要是刷洋酒，銷贓的款項我們一人一半，刷得的款項大約三十萬元左右，……偶爾我們會刷衣服」（見同上卷第一五五頁正面）；甲○○之警詢筆錄係載為：「（問：你與乙○○盜刷信用卡得手幾次？）已盜刷過三次，均得手。（均）於九十年元月十三日下午……」（見同上卷第十二頁背面），在檢察官偵查中仍稱：「我只刷三筆，在有誠生活館、嘉瑪興公司及環亞萬曆酒類專櫃」

（見同上卷第九十四頁背面），嗣亦與乙○○對質，同稱祇有三次犯行（見同上卷第一二五頁背面），均非就八十九次犯行全部坦認不諱，顯見原判決上揭部分有證據上理由矛盾之違法。㈣、證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難謂為適法。原判決事實認定其附表編號二十五及七十與八十五；七十一及八十四；七十三及八十七；七十四、七十八、八十八及八十九，就其刷卡時間及地點以觀，時間相同或甚近，而距離則稍遠，微論原審未就有無一號二卡或其他共犯情形予以詳加探求（按原法院就吳淨馳部分之另案判決，已認定另有不詳姓名共犯），其上揭認定是否符合經驗法則及論理法則，亦猶有慎酌之餘地。㈤、為待證事實基礎之證據雖經調查，如尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，足認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決附表一編號二十七、五十五至五十七及六十一所示之犯罪，固經發卡銀行人員供述在案，但既乏簽帳單存卷以供勾稽，該簽帳單種類何屬及所偽造之署押為何？即有未明，原審未遑詳查認定，應認有證據調查未盡之違失。㈥、原審裁判時之刑事訴訟法第一百九十六條規定：「證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」係為防免證人一再往返法庭，有礙其生活秩序安寧所設之證人保護規範，但以其經檢察官或法官合法訊問明確為限，尚不及於司法警察或司法警察官之調查程序，故證人雖經司法警察（官）詢問調查，但既無從命其具結，以擔保其證言之憑信性，則被告於偵、審中聲請傳喚該證人到庭作證時，倘其警詢陳述與待證事實確具關聯性，而有調查之必要者，檢察官及法官自應予以傳喚，依法命其具結及由被告行使詢問及詰問權，以期發現真實及保障被告之基本防禦權。乙○○於原審聲請傳喚證人即遭以偽卡詐購貨物之商店人員蔡國義到庭指認行為人，乃原判決僅說明「蔡國義於警訊時供述明確」（見原判決第五頁倒數第五行），而未予傳喚調查，於法難認無違，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈦、依刑法第三十八條第一項第三款及第二項前段規定，因犯罪所得之物，而屬於犯人者，得沒收之。所謂「屬於犯人」，係指犯人對之享有所有權，且無他人對於該物得主張法律上之權利者而言，倘該物原屬被害人所有而為犯人因犯罪而取得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於「屬於犯人所有」之要件，不能予以宣告沒收。原判決認附表二編號八至十二及二十一所示擴大機、光碟機、除濕機、電腦、電視機、洋酒等物，均屬共犯吳淨馳所有，因犯罪所得之物，而予宣告沒收（見原判決第九十、九十一頁），然上揭諸物似係利用偽卡詐購所得之財物，其中洋酒部分，更經甲○○及被害商家人員蔣汶翰一致陳明（見偵查卷第十二頁背面、第二十五頁背面、第二十六頁正面），則代為墊付貨款之發卡銀行或負責收集單據之收單銀行或未收得貨款之被害商家均可能就上揭諸物主張權利，原判決竟逕諭知沒收，難認適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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